Belangrijk voor de praktijk: Hof Den Haag 24 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3202:
8. De
grieven 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij die behandeling
neemt het hof tot uitgangspunt dat in het Raambestek als post 301110 is
opgenomen het “treffen van voorzieningen inkalven sleuf”. Bij die post is de
tekst opgenomen “Aan vier zijden van de put/sleuf”. Door een normaal oplettende
en redelijk geïnformeerde inschrijver kan die tekst slechts op één manier
worden uitgelegd, namelijk zo dat de gevraagde eenheid is het aan vier zijden
van de put/sleuf aanbrengen van een voorziening tegen het inkalven van de
sleuf. De inschrijver dient voor die post een prijs op te geven, ook als hij
van oordeel is dat het niet steeds nodig in aan vier zijden een voorziening te
treffen. Hoewel juist is dat, zoals [X] stelt, het vervolgens het risico van de
inschrijver is of zij voor die prijs de betreffende post daadwerkelijk tot
stand kan brengen, dient haar prijsopgave wel onvoorwaardelijk te zijn en aan
te sluiten bij de betreffende bestekspost. Daarbij heeft weliswaar te gelden
dat de inschrijfstaat doorslaggevend is voor de prijzen die een inschrijver
uiteindelijk in rekening mag brengen, maar dit betekent niet dat de
aanbestedende dienst geen acht mag slaan op, of vragen mag stellen over, de tot
de inschrijvingsstukken behorende open begroting.
9. De
Gemeente heeft [X] eerst bij brief van 20 november 2014 en vervolgens bij brief
van 1 december 2014 gevraagd om - kortweg - een bevestiging dat de prijs van €
10,- bedoeld is voor een grondkerende voorziening aan vier zijden van een
put/sleuf. De Gemeente heeft daarbij opgemerkt dat [X] lijkt te rekenen met een
prijs van € 10,- per zijde, zoals volgt uit de toevoeging die in haar begroting
bij post 301110 is opgenomen. In haar reactie van 22 november 2014 beantwoordt
[X] die vraag eigenlijk niet en zegt zij slechts te hebben gerekend met “een
kostenopzet per zijde”. Uit haar reactie van 2 december 2014 volgt echter
duidelijk dat [X] een prijs heeft gegeven per toegepaste zijde grondkering. Zij
beantwoordt de vraag of de door haar genoemde prijs geldt voor vier zijden ook
met zoveel woorden ontkennend. Daarmee sluit haar inschrijving niet aan bij de
vraag en is deze terecht ongeldig verklaard. De Gemeente heeft daarbij bovendien
terecht aangevoerd dat de inschrijving kennelijk niet onvoorwaardelijk is,
omdat aan de inschrijving als voorwaarde de door [X] gegeven uitleg aan de
bestekspost is verbonden.
10. Het
hof deelt niet de visie van [X] dat het hier gaat om een geschil dat in de
uitvoeringsfase zou moeten worden beslecht. Wanneer, zoals in dit geval,
duidelijk is dat een inschrijver een bestekspost uitlegt op een wijze die niet
strookt met de tekst van die post en bovendien op een andere wijze dan de
aanbestedende dienst en hij, ook nadat op niet mis te verstane wijze om
verduidelijking is gevraagd, aan die uitleg vasthoudt en daarbij met zoveel
woorden aangeeft dat zijn prijs niet aansluit bij de door de aanbestedende
dienst gegeven uitleg, is dit geen uitvoeringsprobleem, maar een vraag die de
geldigheid van de inschrijving raakt.
Een ‘open begroting’ in relatie tot de (RAW-) Standaard (2010) zegt mij
niets, maar (de strekking van) het vorenstaande spreekt mij wel aan.
Het gaat bij overheidsopdrachten (overeenkomsten) immers ook om ‘aanbod
en aanvaarding’ (art. 6: 217 lid 1 BW). Het concrete ‘aanbod’ moet (dan) inderdaad
(wel) overeenkomen met de (uit-) vraag. Anders valt er feitelijk niets te ‘aanvaarden’.
Of anders zou er een overeenkomst tot stand (moeten) komen, die vanuit de aanbesteder
(helemaal) niet ‘gewild’ is.
En ‘wilsovereenstemming’ is ook in het aanbestedingsrecht relevant. Zie
bijvoorbeeld punt 52 van de Conclusie van de AG in zaak C-107/98 (Teckal):
In de tweede plaats moet er een overeenkomst worden
gesloten en moet deze schriftelijk zijn. Deze overeenkomst is wederkerig en
onder bezwarende titel. Dit betekent, dat de richtlijn van toepassing is,
wanneer wilsovereenstemming bestaat tussen twee verschillende personen,
namelijk de aanbestedende dienst en de leverancier, en de totstandgekomen
wederzijdse relatie betrekking heeft op de levering van een product in ruil
voor een financiële vergoeding. Er moet dus een uitwisseling van prestaties
zijn, er moeten rechten en verplichtingen voor de contractpartijen in het leven
worden geroepen en de prestaties moeten onderling afhankelijk zijn.
Zonder ‘wilsovereenstemming’ kan een overheidsopdracht (overeenkomst) niet
tot stand komen. Een en ander kan feitelijk ook als een (de) ‘strekking’ van
bijvoorbeeld de artikelen 2.22.1 en 2.22.2 ARW 2012 worden gezien:
2.22.1 Een
inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de
aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, is ongeldig.
2.22.2 Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn
verbonden, is ongeldig.
Zelf dacht ik in kwestie overigens (ook) aan toepassing van
(ongeldigheid in verband met) par. 01.01.04 van de Standaard 2010. En (dus)
bijvoorbeeld aan Rechtbank Limburg 12 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:11487:
4.4. [-] Uit
hetgeen wel is overgelegd - namelijk het verzoek van 30 september 2014 om
toelichting op de eigen inschrijvingsstaten - blijkt niet dat het voor de
Combinatie als geïnformeerde en oplettende inschrijver onduidelijk kon zijn wat
werd gevraagd en verlangd: in de bijlage is aangegeven welke posten in de ogen
van de Gemeente niet voldoen aan artikel 01.01.03. lid 2 RAW 2010 en is
gevraagd hoe de post terzake de in het bestek uitgevraagde put gelezen moet
worden, omdat de Combinatie in weerwil van de Nota van Inlichtingen niet één
maar drie putten aanbiedt tegen een prijs, die - bij die hoeveelheid - als
eenheidsprijs in de zin van artikel 01.01.03 lid 2 RAW 2010 onbegrijpelijk is,
althans irreëel lijkt. [-]
4.6. De
voorzieningenrechter zal de Combinatie voorts niet volgen in de stelling dat er
een aangepast of nieuw beoordelingscriterium is gebruikt. De Combinatie stelt
dat de Gemeente de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd thans ook heeft
beoordeeld. De Gemeente betwist dit en stelt dat de Combinatie kiest voor een
uitvoeringswijze zonder dat zij conform artikel 01.01.03 RAW 2010 alle
bijbehorende kosten in de bestekpost opneemt. De meer algemene stelling dat de
toelichting de onderlegger is voor de beoordeling of voldaan wordt aan genoemd
de eisen die het RAW stelt, is als zodanig niet betwist. Evenmin heeft een
steekhoudende betwisting plaatsgevonden van de door de Gemeente gegeven
voorbeelden: als voorbeeld benoemt de Gemeente het achterwege laten van manuren
voor het invoeren van het 3D-model in de PGPS 3D-meetapparatuur. Ook stelt de
Gemeente dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze die gelet op de aard
of de omvang van de bestekpost onmogelijk is, zoals de inzet van een
graafmachine die volgens de Gemeente onvoldoende productie kan halen, omdat er
tegelijkertijd andere activiteiten plaatsvinden die inzet van die graafmachine
verhinderen. De Gemeente geeft ook het voorbeeld dat slechts één grondwerker
wordt ingezet die opeenvolgend handelingen moet verrichten die een onmogelijke
capaciteit per uur veronderstellen. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter
van oordeel dat uit deze voorbeelden blijkt dat geen sprake is van het
“verzetten van doelpalen”, maar dat de uitvoering van het werk wordt ontleed
met het oog op de vraag of alle opgegeven aspecten in de bestekposten zijn
verwerkt op een zodanige wijze dat reële prijzen, als bedoeld in artikel
01.01.03 RAW 2010, worden geoffreerd.
Anderszins is het inschrijvingsbiljet bij een RAW-bestek doorgaans duidelijk.
Onder de Standaard 2010 bijvoorbeeld (in de trant van):
[-] De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze
aanbieding te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement
Werken 2012 met inachtneming van de bepalingen en gegevens zoals deze zijn
omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van
aanwijzing. [-]
Hoe is dan in de aanbestedingsprocedure uit het arrest ingeschreven? In
welk verband ik (toch) ook (weer) moest denken aan Rechtbank Gelderland 17
februari 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1379:
4.6 Ervan
uitgaande dat Scholman in de bij de inschrijving gevoegd inschrijfstaat alle
onderdelen en posten van het volgens het bestek uit te voeren werk van een
prijs heeft voorzien en heeft verklaard conform het bestek in te schrijven,
moet worden aangenomen dat Scholman aldus heeft aangeboden het werk conform het
bestek uit te voeren tegen de door hem geboden totaalprijs van € 82.500,00. Het
ligt ook niet erg voor de hand dat Scholman de inschrijfprijs in feite op
uitvoering van een boring heeft gebaseerd. Als zij heeft ingeschreven voor een
prijs die op een boring is gebaseerd, dan loopt zij immers het risico dat zij
het werk in geval van gunning conform het bestek maar voor een te lage prijs
zou moeten uitvoeren, hetgeen voor haar verliesgevend zou zijn. Het is
misschien wel opmerkelijk dat de inschrijfprijs van Scholman, evenals die van
Ter Riele (die eveneens boring in het plan van aanpak heeft genoemd) op Perceel
2 een stuk lager ligt dan die van de inschrijvers Grontmij en Flierman die in
het plan van aanpak wel van het ingraven van de betonduikers zijn uitgegaan, in
combinatie met het voorstel van Scholman in het plan van aanpak om het werk
door middel van een boring uit te voeren, maar dat enkele gegeven is
onvoldoende voor de conclusie dat Scholman niet conform het bestek heeft
ingeschreven. Dat de aangeboden prijs zo abnormaal laag is dat het werk niet
voor dat bedrag kan worden uitgevoerd, kan niet worden vastgesteld. Niet kan
worden gezegd dat de gang van zaken mededingingsrechtelijk niet door de beugel
kan. Er is aangeboden conform het bestek en dat betekent dat Scholman het werk
voor die prijs moet uitvoeren. De gemeente heeft bevestigd dat zij erop toe zal
zien dat het werk ook besteksconform zal worden uitgevoerd. Scholman heeft
zich, ook indien zij in wezen een prijs bood voor uitvoering door middel van
boring, aldus niet in een gunstiger positie gemanoeuvreerd ten opzichte van
andere inschrijvers. Zowel Scholman als andere inschrijvers moeten, na
eventuele gunning, het werk conform het bestek voor de geboden prijs uitvoeren.
Van strijd met het gelijkheidsbeginsel kan daarom niet worden gesproken. De
theoretische kans dat Scholman later mogelijk zal trachten een hogere prijs te
bedingen, is onvoldoende voor een ander oordeel. De vorderingen van Grontmij
zullen daarom worden afgewezen.
Daar ging het dus ook over wat is ‘aangeboden’. Maar een en ander is zeer
waarschijnlijk in meerdere opzichten ‘appels en peren vergelijken’. Inhoudelijk
verschillen de feiten uit dat vonnis en bovengenoemd arrest (veel) te veel van
elkaar. En mogelijk was bij de opdracht uit het vonnis wel
‘wilsovereenstemming’ tussen betrokken partijen.
Hoe dan ook.
Een in beginsel rechtsgeldig aanbod (rechtshandeling) in de zin van
artikel 3: 33 BW (“Een rechtshandeling
vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft
geopenbaard.”) door middel van de indiening van een (ondertekend) ‘standaard-inschrijvingsbiljet’
behoeft nog geen concrete ‘wilsovereenstemming’ tussen inschrijver en
aanbesteder te betekenen. In het voorkomend geval kunnen immers (ook)
‘uitleg-kwesties’ aan de orde zijn. Zie bijvoorbeeld ook het arrest.
In het voorkomend geval op een duidelijke (en doordachte) wijze om
verduidelijking/toelichting vragen is (dus) aangewezen voor de aanbesteder. Een
en ander kan ‘uitvoeringsproblemen’ voorkomen.
En zelfs dus, zie arrest, ‘bij voorbaat’.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten