Een ‘individuele vraag’

Artikel 2.53 lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een ondernemer kan de aanbestedende dienst verzoeken om bepaalde informatie niet in de nota van inlichtingen op te nemen indien openbaarmaking van deze informatie schade zou toebrengen aan de gerechtvaardigde economische belangen van de onderneming.

De Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 68 vermeldt ter zake onder meer:

[…] Een ondernemer kan een gerechtvaardigd belang hebben om het verzoek om nadere inlichtingen en het antwoord daarop niet aan zijn concurrenten te openbaren. In dat geval kan een aanbestedende dienst aan de ondernemer individuele inlichtingen verstrekken (artikel 2.53, derde lid). Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag geen betrekking hebben op onderhandelingen met gegadigden of inschrijvers over fundamentele punten van de opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen of betrekking hebben op onderhandelingen over de prijzen. De aanbestedende dienst mag alleen inlichtingen verstrekken die dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbestedende dienst in de aankondiging of het bestek heeft gesteld. De opdracht mag erdoor niet van aard veranderen. […]

Artikel 2.23.1 ARW 2016 (‘Nadere inlichtingen in geval van een gerechtvaardigd economisch belang’) luidt dan bijvoorbeeld ook als volgt:

Een ondernemer die voornemens is in te schrijven kan de aanbesteder gemotiveerd verzoeken om nadere inlichtingen die niet worden opgenomen in de nota van inlichtingen inschrijvingsfase. De aanbesteder kan dergelijke inlichtingen verstrekken voor zover het opnemen daarvan, naar het oordeel van de aanbesteder, in deze nota schade kan toebrengen aan de gerechtvaardigde economische belangen van de ondernemer. De aanbesteder mag deze inlichtingen alleen geven indien deze dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbesteder in de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken heeft gesteld. Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag niet leiden tot discriminatie van andere ondernemers die voornemens zijn in te schrijven.

De artikelsgewijze toelichting bij het ARW 2016 vermeldt daarbij:

Een gerechtvaardigd economisch belang kan zich onder meer voordoen bij het aanbesteden van geïntegreerde contracten, zoals Design and Construct, en in het geval de gegadigde van plan is om een variant in te dienen. In zulke gevallen zullen vragen om verduidelijking vaak gerelateerd zijn aan de oplossing of het ontwerp dat de gegadigde voor ogen staat en diens vragen kunnen zijn oplossing of ontwerp voortijdig onthullen. Het bekend worden van zijn vraag tijdens de aanbesteding bij zijn concurrenten zou daardoor kunnen leiden tot schade voor de gegadigde en vervalsing van de mededinging. De mogelijkheid om vertrouwelijk nadere inlichtingen te vragen bevordert innovatie, omdat de gegadigde nadere inlichtingen kan vragen over zijn oplossing zonder het risico te lopen dat zijn concurrenten daar ten onrechte van profiteren.

Het is risicovol, wanneer in de inlichtingenronde lichtzinnig met ‘individuele’ of ‘vertrouwelijke’ vragen wordt omgegaan.

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Midden-Nederland 12 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3776:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:3776

3.16.       […] Overigens heeft ook SoftwareONE, één van de gegadigden, het antwoord op de hiervoor genoemde manier begrepen, wat de uitleg van het antwoord zoals hiervoor vermeld, onderstreept. Dat SoftwareONE dit zo heeft begrepen, blijkt uit de individuele vraag die zij vervolgens naar aanleiding van het door het Waterschapshuis gegeven antwoord heeft gesteld. Deze individuele vraag van SoftwareONE luidde als volgt: “De Aanbestedende Dienst geeft in haar antwoord aan dat indien Opdrachtnemer Persoonsgegevens doorgeeft aan een land of een internationale organisatie buiten de EER, voor dit land een adequaatheidsbesluit moet zijn afgegeven danwel dat deze doorgifte niet repetitief (dus eenmalig) is en een beperkt aantal gegevens betreft. De Aanbestedende Dienst vraagt in deze Aanbesteding bij Gegadigde een webportaal uit voor het creëren van een eenduidig inkoop/bestelproces. Gegadigde maakt deel uit van een internationale organisatie, positioneert haar diensten wereldwijde en maakt daardoor dus gebruik van sub-verwerkers buiten de EER. Het gebruik van sub-verwerkers buiten de EER is noodzakelijk voor Gegadigde om een schaalbare en goed geprijsde dienst te kunnen leveren, waar de Aanbestedende Dienst op haar beurt van kan profiteren. Gegadigde wenst daarnaast te benadrukken dat veel Software Vendoren tevens ook gebruik maken van sub-verwerkers buiten de EER. Deze verwerkingen zijn veelal repetitief en niet eenmalig. De Aanbestedende Dienst beperkt zichzelf dus onnodig met deze eis, nu de AVG juist de mogelijkheid biedt om gegevens buiten de EER te verwerken volgens de doorgifte-instrumenten zoals deze benoemd staan in artikel 45 t/m 57 AVG. Gegadigde verzoekt de Aanbestedende Dienst om deze eis aan te passen in lijn met voorgaande, indien de Aanbestedende Dienst hier niet akkoord mee gaat, dan verzoekt Gegadigde om een gemotiveerde uitleg.”

[…]

3.22.       […] Het Waterschapshuis heeft een duidelijk niet voor uitleg vatbaar antwoord gegeven in de NvI en daarmee de inschrijver zoals bedoeld in 3.5. op een bepaald spoor gezet. Zij heeft vervolgens, toen zij door de individuele vraag er achter kwam dat zij de gegadigden op een verkeerd spoor had gezet niets ondernomen om dit te corrigeren. Sterker nog, zij heeft alleen aan de individuele vraagsteller laten weten dat dit niet de bedoeling was. Er had niets aan in de weg gestaan als zij dit ook aan de andere gegadigden had laten weten. Zij had dit eenvoudig kunnen doen zonder daarbij de bedrijfsvertrouwelijkheid van de individuele vraagsteller (SoftwareONE) te schenden. Zij had dat ook moeten doen. Het Waterschapshuis heeft dus stilgezeten, waar zij tot actie had moeten overgaan.

[…]

3.25.       SoftwareONE heeft naar aanleiding van het antwoord op vraag 19 van de NvI de in 3.16. weergegeven individuele vraag gesteld.

3.26.       Het Waterschapshuis heeft deze vraag als volgt aan SoftwareONE beantwoord: “Het gaat dus niet om een eenmalige verwerking en er is geen adequaatheidsbesluit voor alle landen aan wie opdrachtnemer persoonsgegevens doorgeeft, zo begrijp ik. Opdrachtnemer verwijst naar de artikelen 45 t/m 47 AVG. Dat is correct en dan is m.n. van belang artikel 46. Dat biedt namelijk de mogelijkheid dat opdrachtnemer aantoont passende waarborgen te hebben te hebben getroffen. Dat kan op één van de wijzen die in artikel 46, tweede lid AVG worden genoemd. Als opdrachtnemer dus kan aantonen dat zij passende waarborgen met verwerkers buiten de EER heeft getroffen op de wijze zoals vermeld in artikel 46, tweede lid AVG, kan dit punt worden opgelost. In de verwerkersovereenkomst kan op dit punt worden opgenomen dat opdrachtnemer passende waarborgen heeft getroffen ter beveiliging van de persoonsgegevens die worden gedeeld met verwerkers buiten de EER, welke waarborgen zijn beschreven in een bijlage die gevoegd wordt bij de verwerkersovereenkomst.”

3.27.       SoftwareONE kon er gelet op dit aan haar gegeven individuele antwoord ervan uitgaan dat de gegevensverwerking buiten de EER is toegestaan als voldaan is aan één van de waarborgen zoals vermeld in (vooral artikel 46 lid 2 van) de AVG. Dit wordt nog eens ondersteund door het feit dat in 2.8 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat een individueel antwoord de (juridische) status heeft van een nota van inlichtingen. Het individuele antwoord had dus voor SoftwareONE de status van een nota van inlichting en maakt daardoor voor SoftwareONE deel uit van de aanbestedings-documenten.

3.28.       Protinus heeft vóór haar inschrijving geen kennis genomen van het aan SoftwareONE gegeven individuele antwoord. Zij wist dus niet beter of er gold de eis/voorwaarde zoals die is vermeld in het hiervoor besproken antwoord op vraag 19 van de eerste NvI.

3.29.       Het Waterschapshuis voert nog aan dat ook Protinus gebonden is aan het individuele antwoord, omdat het individuele antwoord op grond van artikel 2.8. van de Aanbestedingsleidraad de status van een nota van inlichtingen heeft. Dit standpunt gaat niet op. Het antwoord heeft voor de vragensteller de status van een nota van inlichtingen en de vragensteller is daaraan gebonden. Maar dat betekent niet dat de gegadigden die het antwoord niet kennen, kunnen worden geacht het antwoord wel te kennen.

Conclusie

3.30.       De conclusie is dat de ene gegadigde (Protinus) mocht uitgaan van de eisen/voorwaarden zoals kenbaar uit het antwoord op vraag 19 van de eerste NvI en de andere gegadigde (SoftwareONE) mocht uitgaan van het eis/voorwaarde zoals kenbaar uit het aan hem gegeven individuele antwoord. Dit betekent dat sprake is van strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Ook is er hierdoor door het Waterschapshuis een ongelijk speelveld gecreëerd.

[…]

3.35.       De meer subsidiaire vordering strekkende tot een verbod om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing, een gebod om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een gebod om de opdracht voor perceel 2 opnieuw aan te besteden, als het Waterschapshuis die opdracht nog in de markt wil zetten, zal echter wel worden toegewezen. […]

Neem dus niet zomaar aan, dat een in de inlichtingenronde gestelde ‘individuele vraag’ ook daadwerkelijk, aanbestedingsrechtelijk gerechtvaardigd, een ‘individuele vraag’ is.