vrijdag 18 oktober 2019

Het derde Pressetext-criterium


Artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan, niet wezenlijk zijn.
2.            Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid, indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.
3.            Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:
a.            de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,
b.            de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,
c.            de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of
d.            een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.

Ter zake het bepaalde in lid 3 sub a voornoemd is Rechtbank Rotterdam 26 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7993 relevant:


4.6.        Aan de hand van de criteria zoals die zijn geformuleerd in het zogenoemde Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06) wordt beoordeeld of sprake is van een wezenlijke wijziging. Hoewel dat arrest een zaak betreft waarbij in geschil was of een wijziging van een reeds lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk (in welk geval de wijziging in beginsel niet is toegestaan), kunnen de criteria uit het arrest ook worden toegepast bij de beoordeling van de vraag of dergelijke wijzigingen in de aanbestedingsfase zijn toegestaan.
[…]
4.10.      Voor het derde Pressetext-criterium ligt dit anders. In de eerste plaats valt niet uit te sluiten dat indien de Gemeente het gewijzigde minimale vermogen en de uitgestelde ingangsdatum in de aanbestedingsprocedure waren opgenomen, dit zou hebben geleid tot inschrijving door andere partijen. Het is immers niet ondenkbaar dat er partijen zijn die niet op een termijn van enkele maanden maar wel op langere termijn ruimte hebben in hun orderportefeuille om de uitgevraagde diensten te verrichten. Het feit dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 21 september 2012 in de door de Gemeente aangehaalde zaak (ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9050) heeft geoordeeld dat het uitstel van de ingangsdatum met zes maanden geen wezenlijke wijziging betrof, maakt dit niet anders. In die zaak betrof het specifieke diensten (het leveren, plaatsen en exploiteren van wachthuisjes en informatiepanelen), waarvoor niet aannemelijk werd geacht dat er anderen gegadigden waren. In deze zaak gaat het naar de voorzieningenrechter begrijpt om eenvoudige sleepdiensten, waarvoor de Gemeente gunning op basis van laagste prijs aangewezen acht. Zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - valt niet in te zien waarom daarin geen andere partijen dan Passmann-Peulen en Multraship geïnteresseerd kunnen zijn.
4.11.      In de tweede plaats is op grond van de uitlatingen van de Gemeente tijdens de mondelinge behandeling aannemelijk dat Multraship heeft ingeschreven met (een onderaannemer met) een boot met een vermogen van minder dan 450 PK. Voorts staat, op grond van diezelfde uitlatingen, vast dat Multraship naar aanleiding van de mededelingen over het nieuwe vermogen, aan de Gemeente een nieuwe boot heeft aangeboden die aan de nieuwe eisen voldoet en daarvan bewijsmiddelen heeft overgelegd. Multraship heeft uitlatingen van vergelijkbare strekking gedaan nu zij heeft verklaard dat zij na de wijziging een nieuwe boot heeft aangeboden die aan de (nieuwe) eisen voldoet. Zij meent dat zij daarmee gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een vervangende boot in te zetten. Dit is wezenlijk anders dan de Gemeente heeft geschreven in de e-mail van 19 juni 2019.
4.12.      Deze gang van zaken stuit op de volgende aanbestedingsrechtelijke bezwaren. Wanneer het hogere minimale vermogen in de aanbestedingsstukken was opgenomen, had Multraship mogelijk met een hoger bedrag ingeschreven. Niet uitgesloten is dat de kosten voor het gebruik van een sleepboot met een zwaarder vermogen hoger zijn. Dit is een relevant gegeven omdat uit de stukken volgt dat het verschil tussen de inschrijving van Passmann-Peulen en die van Multraship slechts € 1.200,- bedraagt. Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat de wijziging kon leiden tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk is gekozen. Achteraf is niet na te gaan of Multraship dezelfde prijs zou hebben geoffreerd. Dat Multraship daarnaar gevraagd - achteraf - verklaart voor de zwaardere sleepboot dezelfde prijs te hanteren, is in dit verband niet relevant. Het argument dat de inzet van een vervangende boot op grond van de Nota van Inlichtingen is toegestaan, maakt dit niet anders. De in de Nota van Inlichtingen voorziene inzet van een vervangende boot ziet op de inzet van een boot die aan de oorspronkelijk gestelde eisen voldoet en dat op initiatief van de inschrijver en niet op dat van de Gemeente.
4.13.      Deze hele gang van zaken betekent dat de Gemeente Multraship in de gelegenheid heeft gesteld om haar inschrijving te wijzigen. Dat doet afbreuk aan het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en gelijkheid en aan de transparantie van de procedure. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Door Multraship voorafgaand aan de definitieve gunning in de gelegenheid te stellen (of te verzoeken) een andere boot in te zetten, is naar voorlopig oordeel sprake van een procedurele fout.
4.14.      Gelet op de wezenlijke wijziging en de daarop volgende procedurele fout dient de aanbestedingsprocedure te worden gestaakt en gestaakt gehouden.

Een wezenlijke wijziging van een bestaande/lopende overeenkomst leidt in beginsel tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEU 18 september 2019 in zaak C-526/17 (Commissie/Italië):

59          Een wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst voor openbare werken moet dus in beginsel leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de aldus gewijzigde overeenkomst (zie in die zin arrest van 7 september 2016, Finn Frogne, C-549/14, EU:C:2016:634, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Lees over 'wezenlijke wijzigingen' ook:


en


Geen opmerkingen:

Een reactie posten