Artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
1. Een
overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel
2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijzigingen, ongeacht de waarde
ervan, niet wezenlijk zijn.
2. Een
wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk als bedoeld in het eerste lid,
indien de overheidsopdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke
opdracht.
3. Een wijziging van een
overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:
a. de
wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke
aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de
oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht
aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende
deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,
b. de
wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de
opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke
overheidsopdracht,
c. de
wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van
de overheidsopdracht, of
d. een
nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende
dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in
artikel 2.163f bedoeld geval.
Ter zake het bepaalde in lid 3 sub a voornoemd is Rechtbank Rotterdam
26 september 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7993 relevant:
4.6. Aan
de hand van de criteria zoals die zijn geformuleerd in het zogenoemde
Pressetext-arrest (HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06) wordt beoordeeld of
sprake is van een wezenlijke wijziging. Hoewel dat arrest een zaak betreft
waarbij in geschil was of een wijziging van een reeds lopende overeenkomst
inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk (in welk geval
de wijziging in beginsel niet is toegestaan), kunnen de criteria uit het arrest
ook worden toegepast bij de beoordeling van de vraag of dergelijke wijzigingen
in de aanbestedingsfase zijn toegestaan.
[…]
4.10. Voor
het derde Pressetext-criterium ligt dit anders. In de eerste plaats valt niet
uit te sluiten dat indien de Gemeente het gewijzigde minimale vermogen en de
uitgestelde ingangsdatum in de aanbestedingsprocedure waren opgenomen, dit zou
hebben geleid tot inschrijving door andere partijen. Het is immers niet
ondenkbaar dat er partijen zijn die niet op een termijn van enkele maanden maar
wel op langere termijn ruimte hebben in hun orderportefeuille om de
uitgevraagde diensten te verrichten. Het feit dat de voorzieningenrechter van
de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 21 september 2012 in de door de Gemeente
aangehaalde zaak (ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9050) heeft geoordeeld dat het uitstel
van de ingangsdatum met zes maanden geen wezenlijke wijziging betrof, maakt dit
niet anders. In die zaak betrof het specifieke diensten (het leveren, plaatsen
en exploiteren van wachthuisjes en informatiepanelen), waarvoor niet
aannemelijk werd geacht dat er anderen gegadigden waren. In deze zaak gaat het
naar de voorzieningenrechter begrijpt om eenvoudige sleepdiensten, waarvoor de
Gemeente gunning op basis van laagste prijs aangewezen acht. Zonder nadere
toelichting - die niet is gegeven - valt niet in te zien waarom daarin geen
andere partijen dan Passmann-Peulen en Multraship geïnteresseerd kunnen zijn.
4.11. In de
tweede plaats is op grond van de uitlatingen van de Gemeente tijdens de
mondelinge behandeling aannemelijk dat Multraship heeft ingeschreven met (een
onderaannemer met) een boot met een vermogen van minder dan 450 PK. Voorts
staat, op grond van diezelfde uitlatingen, vast dat Multraship naar aanleiding
van de mededelingen over het nieuwe vermogen, aan de Gemeente een nieuwe boot
heeft aangeboden die aan de nieuwe eisen voldoet en daarvan bewijsmiddelen
heeft overgelegd. Multraship heeft uitlatingen van vergelijkbare strekking
gedaan nu zij heeft verklaard dat zij na de wijziging een nieuwe boot heeft
aangeboden die aan de (nieuwe) eisen voldoet. Zij meent dat zij daarmee gebruik
heeft gemaakt van de mogelijkheid om een vervangende boot in te zetten. Dit is
wezenlijk anders dan de Gemeente heeft geschreven in de e-mail van 19 juni
2019.
4.12. Deze
gang van zaken stuit op de volgende aanbestedingsrechtelijke bezwaren. Wanneer
het hogere minimale vermogen in de aanbestedingsstukken was opgenomen, had
Multraship mogelijk met een hoger bedrag ingeschreven. Niet uitgesloten is dat
de kosten voor het gebruik van een sleepboot met een zwaarder vermogen hoger
zijn. Dit is een relevant gegeven omdat uit de stukken volgt dat het verschil
tussen de inschrijving van Passmann-Peulen en die van Multraship slechts €
1.200,- bedraagt. Gelet hierop valt niet uit te sluiten dat de wijziging kon
leiden tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk is
gekozen. Achteraf is niet na te gaan of Multraship dezelfde prijs zou hebben
geoffreerd. Dat Multraship daarnaar gevraagd - achteraf - verklaart voor de
zwaardere sleepboot dezelfde prijs te hanteren, is in dit verband niet
relevant. Het argument dat de inzet van een vervangende boot op grond van de
Nota van Inlichtingen is toegestaan, maakt dit niet anders. De in de Nota van
Inlichtingen voorziene inzet van een vervangende boot ziet op de inzet van een
boot die aan de oorspronkelijk gestelde eisen voldoet en dat op initiatief van
de inschrijver en niet op dat van de Gemeente.
4.13. Deze
hele gang van zaken betekent dat de Gemeente Multraship in de gelegenheid heeft
gesteld om haar inschrijving te wijzigen. Dat doet afbreuk aan het beginsel van
gelijke behandeling van de inschrijvers en gelijkheid en aan de transparantie
van de procedure. De aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende
beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden
inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald
opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en
er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële)
deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de
aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Door Multraship voorafgaand aan de
definitieve gunning in de gelegenheid te stellen (of te verzoeken) een andere
boot in te zetten, is naar voorlopig oordeel sprake van een procedurele fout.
4.14. Gelet
op de wezenlijke wijziging en de daarop volgende procedurele fout dient de
aanbestedingsprocedure te worden gestaakt en gestaakt gehouden.
Een wezenlijke wijziging van een bestaande/lopende overeenkomst leidt in
beginsel tot een nieuwe aanbestedingsprocedure. Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEU
18 september 2019 in zaak C-526/17 (Commissie/Italië):
59 Een
wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst voor openbare werken moet
dus in beginsel leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de aldus
gewijzigde overeenkomst (zie in die zin arrest van 7 september 2016, Finn
Frogne, C-549/14, EU:C:2016:634, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Lees over 'wezenlijke wijzigingen' ook:
en
Geen opmerkingen:
Een reactie posten