Artikel 5 Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) luidt als volgt:
1. Een
gegadigde voor een overheidsopdracht waarop de bepalingen, genoemd in artikel
9, tweede lid, niet van toepassing zijn, kan van de gunning van die opdracht of
van het sluiten van de met een gunningsbeslissing beoogde overeenkomst worden
uitgesloten met inachtneming van de criteria voor de kwalitatieve selectie in
de zin van de bepalingen, bedoeld in artikel 9, tweede lid, onderdeel a en b.
2. De
rechtspersoon met een overheidstaak kan het Bureau om een advies vragen:
a. voordat
een beslissing wordt genomen inzake de gunning van een overheidsopdracht of het
sluiten van de met een gunningsbeslissing beoogde overeenkomst;
b. in
het geval die rechtspersoon bij overeenkomst heeft bedongen dat de overeenkomst
ontbonden wordt, indien zich een van de situaties, bedoeld in artikel 9, tweede
lid, voordoet, alvorens zich op die ontbindende voorwaarde te beroepen;
c. ten
aanzien van een onderaannemer, uitsluitend met het oog op diens acceptatie als
zodanig, indien de rechtspersoon met een overheidstaak in het bestek als
voorwaarde heeft gesteld dat onderaannemers niet zonder toestemming van die
rechtspersoon worden gecontracteerd en in het kader van die voorwaarde zich het
recht heeft voorbehouden aan het Bureau een advies te vragen.
En in artikel 9 Wet Bibob is onder meer bepaald:
1. Het
Bureau heeft tot taak aan bestuursorganen, voorzover deze bij of krachtens de
wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, op verzoek
advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste
lid, of over de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.
2. Voor
zover het gaat om een overheidsopdracht, heeft het Bureau voorts tot taak
rechtspersonen met een overheidstaak desgevraagd advies uit te brengen over:
a. feiten
en omstandigheden die grond kunnen opleveren voor de toepassing ten aanzien van
een betrokkene van artikelen 2.86 tot en met 2.89 van de Aanbestedingswet 2012;
b. feiten
en omstandigheden die grond kunnen opleveren voor de toepassing ten aanzien van
een betrokkene van artikel 3.65 van de Aanbestedingswet 2012 in samenhang
gelezen met de in onderdeel a genoemde bepalingen, indien het gaat om een
speciale-sectoropdracht als bedoeld in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet
2012;
c. de
mogelijkheid dat een betrokkene wordt gefinancierd met uit gepleegde strafbare
feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen;
d. de
mate van gevaar dat een betrokkene, indien de overheidsopdracht aan hem zou
worden gegund, bij de uitvoering van die opdracht strafbare feiten zal plegen.
[…]
4. Artikel
3, tweede tot en met vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.
[…]
Het niet makkelijk te lezen artikel 5 lid 1 Wet Bibob houdt (slechts) verband met ‘onderdrempelige opdrachten’. Zie de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26 883, nr. 3, pag. 64:
De Europese aanbestedingsrichtlijnen geven aan in
welke gevallen een gegadigde voor een overheidsopdracht kan worden uitgesloten
van de aanbesteding. Verwezen wordt naar de bepalingen die in artikel 9, tweede
lid, zijn genoemd. Die uitsluitingen zijn niet van toepassing op de
aanbestedingen waarvan het bedrag beneden de drempelwaarde van de richtlijnen
ligt. Er is evenwel geen reden om de laatstbedoelde aanbestedingen wat betreft
de mogelijkheid om gegadigden uit te sluiten, anders te behandelen dan die
waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen van toepassing zijn. Het eerste lid
strekt daartoe.
En er bestaat (aldus) geen verplichting (‘kan’) voor een gemeente om toepassing te geven aan artikel 5 Wet Bibob.
Artikel 2.87 lid 1 sub h Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:
De aanbestedende dienst kan een inschrijver of
gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de
volgende gronden:
[…]
h. de
inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse
verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de
controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de
geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in
staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over
te leggen
Daartoe is ook lid 2 sub e van dat artikel relevant:
De aanbestedende dienst betrekt bij de toepassing van:
[…]
e. het
eerste lid, onderdeel h, uitsluitend situaties waarin valse verklaringen zijn
verstrekt, informatie is achtergehouden of waarin ondersteunende documenten
niet zijn overgelegd die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van
indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan
In voornoemd verband overweegt Rechtbank Overijssel 8 mei 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:1637 in een casus waarin informatie over een civiel vonnis is verzwegen:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:1637
5.26. Ten
overvloede wijst de voorzieningenrechter erop dat de gemeente Oldenzaal terecht
stelt dat zij als aanbestedende dienst een eigen onderzoek uitvoert op basis
van het Bibob-vragenformulier, dat zij de bevoegdheid heeft om een Bibob-advies
te vragen aan het LBB, maar dat zij daartoe in het geval van [verzoekster] geen
aanleiding heeft gezien, zodat zij evenmin aanleiding heeft gezien om op grond
daarvan tot uitsluiting van [verzoekster] uit te gaan. Het komt de
voorzieningenrechter aannemelijk voor dat de gemeente Oldenzaal tot deze
afweging is gekomen op basis van een verkeerde inschatting van de scope van de
wet Bibob, het Bibob-vragenformulier en de invloed daarvan op een
aanbestedingsprocedure.
5.27. Uit
hoofdstuk 3.4 van de Leidraad gevaarsbeoordeling volgt immers dat als sprake is
van feiten en omstandigheden die doen vermoeden dat iemand een strafbaar feit
heeft gepleegd, dit ook bij de gevaarsbeoordeling betrokken moeten worden. De
ernst van het vermoeden moet expliciet beoordeeld worden en uitgelegd moet
worden waarom het bewijs tot de conclusie leidt dat de vermoedens zo sterk zijn
dat ernstig gevaar bestaat. De bewijslast bij deze beoordeling is minder streng
dan in het strafrecht. Voor een ernstig gevaar is minimaal een ernstig
vermoeden vereist, of een afdoening die 'erop wijst' dat iemand een strafbaar
feit heeft gepleegd. Op grond van enkel redelijk ernstige vermoedens kan dus
geen ernstig gevaar aangenomen worden. Als een vermoeden zwakker is dan
'redelijk ernstig', dan wordt de desbetreffende verdenking verder geheel buiten
beschouwing gelaten.
5.28. Voor
een ernstig gevaar op de A-grond is minimaal een groot voordeel vereist. Bij
meer dan € 50.000,- is het LBB van oordeel dat dit een zeer groot voordeel
betreft. Toch zijn er wel omstandigheden die eenmaal gerealiseerd voordeel
kunnen geheel doen verminderen of zelfs teniet kunnen doen. Het gaat dan
bijvoorbeeld om schadevergoedingen aan benadeelde partijen. Volgens het LBB
bestaat er in ieder geval nog wel een ernstig gevaar als iemand minder dan vijf
jaar geleden meer dan € 10.000,- voordeel heeft behaald.
5.29. Of
een strafbaar feit van belang is voor het gevaar op de B-grond is gelet op het
samenhangcriterium afhankelijk van de aard van dat feit en/of de context waarin
het gepleegd is. Hoewel het samenhangcriterium in de jurisprudentie een ruimere
betekenis heeft gekregen, vereist het criterium letterlijk dat strafbare feiten
"zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met
activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is
gegeven".
5.30. De
rechtbank heeft bij vonnis van 4 mei 2022 [naam] persoonlijk aansprakelijk
gehouden voor het onzorgvuldig handelen als bestuurder van de organisatie door
in feite een sterfhuisconstructie toe te passen in een poging om zichzelf ten
nadele van de provincie te bevoordelen en hem veroordeeld de daarmee gemoeide
schade te vergoeden. Uit het vonnis blijkt dat de herstructurering binnen het
concern eind 2014 is doorgezet, dat het concern in de periode 2015-2016
nagenoeg alle schulden heeft voldaan, behalve de vordering van de provincie, en
dat het vermogen eind 2017 uitsluitend nog bestond uit vorderingen op twee al
langer niet meer actief zijnde vennootschappen met een zwaar negatief eigen
vermogen. Dit alles heeft plaatsgevonden in het kader van een opdracht die de
provincie in het kader van een aanbestedingsprocedure ten behoeve van
regiotaxivervoer op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en
openbaar vervoer in de provincie had verstrekt.
5.31. [naam]
heeft de handelingen in het kader van de sterfhuisconstructie over een langere
periode mogelijk gemaakt. Deze handelingen hebben plaatsgevonden in het kader
van de uitoefening van een vergunde vervoersopdracht, zodat er sprake is van
samenhang als bedoeld onder het B-criterium met de hier voorlopig vergunde
opdracht. Ook is duidelijk is dat hij daarmee minder dan vijf jaar gelden ruim
meer dan € 10.000,00 voordeel heeft behaald, wat het criterium is om op basis
van de A-grond ernstig gevaar aan te nemen. Gelet hierop zijn naar het oordeel
van de voorzieningenrechter al meerdere aspecten aan de orde die van belang
behoren te zijn in het kader van de gevaarsbeoordeling die het bestuursorgaan
moet (laten) uitvoeren in het kader van de wet Bibob, die in dit geval een
geïntegreerd onderdeel vormt van de aanbestedingsprocedure.
5.32. Nu
voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] zich schuldig heeft gemaakt aan het
achterhouden van voor de beoordeling van de inschrijving op de aanbesteding van
belang zijnde informatie in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012, is de
voorzieningenrechter van oordeel dat de gunning van de opdracht aan
[verzoekster] moet worden aangemerkt als een klaarblijkelijke miskenning van
een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht. Daarom ziet de
voorzieningenrechter aanleiding om in te grijpen en de gemeente Oldenzaal te
verbieden om [verzoekster] (onder meer) perceel 1 definitief te gunnen.
Het gaat daarbij onder meer om het bepaalde in artikel 3 leden 2 t/m 5 Wet Bibob:
2. Voorzover
het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a,
betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten
en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de
betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid,
onderdeel a,
b. ingeval
van vermoeden de ernst daarvan,
c. de
aard van de relatie en
d. de
grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
3. Voorzover
het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b,
betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten
en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de
betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij
activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de
beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
b. ingeval
van vermoeden de ernst daarvan,
c. de
aard van de relatie en
d. het
aantal van de gepleegde strafbare feiten.
4. De
betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en
derde lid, indien:
a. hij
deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij
direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft
dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een
rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze
strafbare feiten heeft begaan, of
c. een
ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon leidinggevende van
betrokkene is, dan wel zeggenschaphebbende over betrokkene,
vermogensverschaffer van betrokkene of een persoon die in een zakelijk
samenwerkingsverband tot betrokkene staat of heeft gestaan.
5. De
weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats
indien deze evenredig is met:
a. de
mate van het gevaar en
b. voorzover
het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de
ernst van de strafbare feiten.
Hetgeen van toepassing is als gevolg van het bepaalde in artikel 9 lid 4 Wet Bibob voornoemd.
Een ‘vermoeden’ kan dus (inderdaad) relevant zijn.
Een evenredigheidstoetsing (lid 5) dus ook.
Ik kan het vonnis volgen met twee (2) twijfels:
5.22. De
voorzieningenrechter volgt deze stelling van de gemeente Oldenzaal niet. Daar
waar het in de aangehaalde jurisprudentie ging om verzwegen gedragingen die
zich hadden voorgedaan ná het moment van inschrijving voor de aanbesteding is
daarvan in het geval van [verzoekster] naar het oordeel van de
voorzieningenrechter geen sprake. Weliswaar is het Bibob-vragenformulier pas
ingevuld nadat de opdracht voorlopig is gegund, maar omdat de Bibob-beoordeling
in dit geval een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure
is pas sprake van een afgeronde aanbestedingsprocedure als na afronding van de
Bibob-beoordeling een definitieve gunning heeft plaatsgevonden, die - zo van
toepassing - in rechte stand heeft gehouden. Het door [verzoekster] ingevulde
Bibob-vragenformulier maakt dus deel uit van de huidige aanbestedingsprocedure.
De daarin verzwegen informatie in de vorm van het civiele vonnis kan dus wel
degelijk leiden tot uitsluiting op grond van artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012. Deze
zaak wijkt niet af van de door de gemeente Oldenzaal aangehaalde jurisprudentie
nu het gedrag waar de verklaring in dit geval betrekking op heeft vóór de
inschrijving heeft plaatsgevonden.
Bij artikel 2.87 lid 2 sub e Aanbestedingswet 2012 gaat het, zoals ik het lees, om situaties waarin […] informatie is achtergehouden […] die zich in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving hebben voorgedaan.
En de tweede twijfel:
5.24. Voor
het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze
uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte. Gebreken in een inschrijving in een
lopende aanbesteding kunnen niet via een proportionaliteitstoets worden
hersteld. (Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag, 6 juni 2016,
ECLI:NL:RBDHA:2016:6383 en de bevestiging van dat vonnis in hoger beroep:
Gerechtshof Den Haag, 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816).
De in voornoemde rechtsoverweging genoemde jurisprudentie is (immers) gebaseerd op ‘oud recht’ (de oude Aanbestedingswet 2012 van vóór 1 juli 2016).
Thans bepaalt artikel 2.87a lid 1 Aanbestedingswet 2012 (ook):
De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of
inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of
derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat
hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen.
Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken
gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2016/10/proportionaliteit.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/ernstige-beroepsfout.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2019/10/de-aanbestedende-dienst-beoordeelt.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten