Weliswaar heeft een en ander concreet betrekking op artikel 94 van het ‘financieel reglement’ en de ‘Praktische gids voor opdrachtprocedures in
het kader van acties van de Commissie in derde landen’, maar Gerecht 13 oktober
2015 in zaak T-403/12 (Intrasoft International SA/Europese Commissie)
is ook van praktisch belang voor de Nederlandse praktijk, want heeft feitelijk
ook van doen met (ontoelaatbare) voorkennis en/of een (ontoelaatbare)
kennisvoorsprong:
75 Het
begrip belangenconflict is objectief en bij de vaststelling ervan moeten de
intenties van de betrokkenen, met name hun goede trouw, buiten beschouwing
worden gelaten (zie arrest van 20 maart 2013, Nexans France/Entreprise commune
Fusion for Energy, T-415/10, Jurispr., EU:T:2013:141, punt 115 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
76 Er
bestaat geen absolute verplichting voor aanbestedende diensten om inschrijvers
die in een belangenconflict verkeren, systematisch uit te sluiten, omdat een
dergelijke uitsluiting niet gerechtvaardigd is in gevallen waarin kan worden
aangetoond dat die situatie geen gevolgen heeft gehad voor hun handelwijze in
het kader van de aanbestedingsprocedure en geen reëel gevaar oplevert voor
praktijken die de mededinging tussen de inschrijvers kunnen vervalsen.
Daarentegen is de uitsluiting van een inschrijver die in een belangenconflict
verkeert noodzakelijk wanneer er geen adequater middel bestaat om schending van
de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers en van transparantie
te voorkomen (arrest Nexans France/Entreprise commune Fusion for Energy,
aangehaald in punt 75, EU:T:2013:141, punten 116 en 117).
[-]
82 Het
risico van een belangenconflict mag echter niet worden gebaseerd op het loutere
feit dat verzoekster vóór de andere inschrijvers toegang heeft gehad tot
documenten die specifiek verband hielden met een andere aanbestedingsprocedure,
omdat zij behoorde tot het consortium dat deze documenten heeft opgesteld, die
vervolgens zijn gekozen om te worden gebruikt als referentie voor activiteiten
die verband houden met de aanbesteding die in casu aan de orde is.
83 Het
argument van de Commissie dat verzoekster als lid van het consortium dat de
betrokken documenten heeft opgesteld, de formulering ervan mogelijkerwijs
zodanig heeft beïnvloed dat dit haar een concurrentievoordeel opleverde voor de
aanbesteding die in casu aan de orde is, kan immers niet worden aanvaard.
Dienaangaande blijkt duidelijk uit de hierboven in de punten 74 en 75
aangehaalde rechtspraak dat het belangenconflict objectief van aard moet zijn,
zodat de intenties van de belanghebbende buiten beschouwing moeten worden
gelaten en de loutere mogelijkheid van een belangenconflict niet kan volstaan,
aangezien dit risico in casu daadwerkelijk moet worden vastgesteld. Het risico
van een belangenconflict kan dus niet worden gebaseerd op het loutere vermoeden
dat verzoekster ten tijde van de opstelling van de betrokken documenten in het
kader van een andere aanbestedingsprocedure wist dat de aanbestedende dienst de
intentie had om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven en om de documenten
die waren opgesteld door het consortium waarvan zij deel uitmaakte te kiezen
als basis voor bepaalde activiteiten die werden bestreken door de
overheidsopdracht waarop de nieuwe aanbesteding betrekking had.
84 Een
belangenconflict in de zin van de hierboven in punt 66 genoemde rechtspraak en
punt 2.3.6 van de praktische gids doet zich voor wanneer een persoon die belast
is met de voorbereidende werkzaamheden in het kader van een openbare
aanbesteding, aan diezelfde aanbesteding deelneemt. Dienaangaande zij opgemerkt
dat het Hof met de uitdrukking „voorbereidende werkzaamheden” in punt 29 van
het hierboven in punt 63 aangehaalde arrest Fabricom (EU:C:2005:127) verwees
naar werkzaamheden in het kader van één en dezelfde aanbestedingsprocedure.
85 De
Commissie kon dus de opstelling van documenten in het kader van een andere aanbestedingsprocedure
niet gelijkschakelen met het geval waarin voorbereidende werkzaamheden
plaatsvinden in het kader van de aanbestedingsprocedure die in casu aan de orde
is in de zin van de hierboven in punt 63 genoemde rechtspraak, tenzij zij
objectief en concreet aantoonde dat deze documenten waren voorbereid met het
oog op deze aanbestedingsprocedure, en dat zij verzoekster een reëel voordeel
hadden opgeleverd. Zonder een dergelijk bewijs kunnen de documenten die in het
kader van een andere aanbestedingsprocedure zijn opgesteld en nadien door de
aanbestedende dienst zijn gekozen als referentie voor een deel van de
activiteiten in het kader van een daarvan verschillende aanbestedingsprocedure
dus niet worden beschouwd als „voorbereidende werkzaamheden” in de zin van
bovengenoemde rechtspraak en van punt 2.3.6 van de praktische gids, dat met
name als voorbereidende werkzaamheden aanmerkt die welke betrekking hebben op
de „voorbereiding van het project”, zoals de opstelling van het bestek.
86 In
casu moet worden vastgesteld dat de uitsluiting van verzoekster van de gunning
van de opdracht louter is gebaseerd op het feit dat zij deel uitmaakte van een
consortium dat documenten heeft opgesteld in het kader van een eerdere
aanbestedingsprocedure, terwijl niet is gesteld dat de andere inschrijvers niet
tijdig toegang tot diezelfde documenten hebben gekregen. Bovendien impliceert
de opstelling van die documenten niet dat verzoekster betrokken was bij de
opstelling van het bestek voor de aanbesteding die in casu aan de orde is.
Bijgevolg is niet aangetoond dat verzoekster over meer informatie beschikte dan
de andere inschrijvers, wat een schending van het gelijkheids- en het
transparantiebeginsel zou hebben gevormd.
[-]
88 Voorts
komt de kwalificatie van in het kader van een andere aanbestedingsprocedure
opgestelde documenten als „voorbereidende werkzaamheden” op grond van de
overweging dat de aanbestedende dienst deze heeft gebruikt als referentie voor
activiteiten die verband houden met een latere aanbestedingsprocedure, zoals
verzoekster terecht stelt, erop neer dat automatisch wordt aangenomen dat de
ervaring die is verworven door deelneming aan een eerdere
aanbestedingsprocedure, de mededinging kan vervalsen.
Toch (altijd) oppassen (dus). Zie r.o. 85 voornoemd. Bijvoorbeeld
wanneer een ‘project’ aanleiding zal geven tot diverse elkaar opvolgende
aanbestedingsprocedures.
En vergelijk in onderhavig verband (overigens) ook, artikel 41
Richtlijn 2014/24/EU:
Wanneer een gegadigde of inschrijver of een met een
gegadigde of inschrijver verbonden onderneming de aanbestedende dienst of
diensten heeft geadviseerd, al dan niet in het kader van artikel 40, of
anderszins betrokken is geweest bij de voorbereiding van de
aanbestedingsprocedure, neemt de aanbestedende dienst passende maatregelen om
ervoor te zorgen dat de mededinging niet wordt vervalst door de deelneming van
die gegadigde of inschrijver.
Deze maatregelen omvatten de mededeling aan andere
gegadigden en inschrijvers van relevante informatie die is uitgewisseld in het
kader van of ten gevolge van de betrokkenheid van de gegadigde of inschrijver
bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, alsmede de vaststelling van
passende termijnen voor de ontvangst van inschrijvingen. De betrokken gegadigde
of inschrijver wordt slechts van de aanbestedingsprocedure uitgesloten indien
er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel gelijke
behandeling te verzekeren.
Alvorens te worden uitgesloten, moeten gegadigden of
inschrijvers de kans krijgen te bewijzen dat hun betrokkenheid bij de
voorbereiding van de aanbestedingsprocedure de mededinging niet kan verstoren.
De maatregelen worden in het krachtens artikel 84 vereiste individuele verslag
vermeld.
Dat wellicht ‘uitnodigt’ om bij de voorbereiding van de
aanbestedingsprocedure betrokken partijen (toch) te (kunnen) laten inschrijven.
Hetgeen mij (dan) niet ‘risicoloos’ lijkt. De ‘passende maatregelen’
overtuigen mij namelijk niet in alle opzichten.
Wat (dan) te doen met mogelijk terloops (‘bij de koffieautomaat’) mondeling
uitgewisselde informatie? Wat te doen met het gegeven, dat een ‘betrokkene’ feitelijk
meer tijd dan andere ondernemers heeft gehad om (op wat voor manier dan ook)
over de concrete overheidsopdracht na te (kunnen) denken? (NB: in het stadium
van een marktconsultatie (zie art. 40 Richtlijn 2014/24/EU) zal de
overheidsopdracht doorgaans minder concreet (‘bepaald’) zijn.) Wat te doen met
eventuele kennis die (terloops) is opgedaan ter zake de voorkeursinvulling van
‘wensen’ van de aanbesteder in het kader van ‘EMVI’? Enzovoort(s).
Zou het ‘gelijke speelveld’ echt te waarborgen zijn? Ik heb zo vooralsnog
mijn twijfels.
De in de praktijk geformuleerde ‘hoofdregel’, dat wie meehelpt
(-schrijft) bij (aan) de (voorbereiding van de) aanbestedingsprocedure, niet
mag inschrijven, lijkt mij ook onder het nieuwe recht zo gek nog niet. Althans,
levert waarschijnlijk een stuk minder ‘gedoe’ en ‘discussie’ op.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten