Standstill

In artikel 2.37.2 ARW 2016 (‘richtsnoer’ in de zin van artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012) is bepaald:

De aanbesteder verleent de opdracht niet eerder dan 20 dagen na de verzenddatum van de mededeling als bedoeld in artikel 2.36.5. Indien de aanbesteder slechts één inschrijving heeft ontvangen hoeft de termijn van 20 dagen niet in acht te worden genomen.

Het ARW heeft er vanaf 2005 voor gekozen om bij dat artikel (en voorlopers) zowel ‘Europees’ (linkerkolom) als ‘Nationaal’ (rechterkolom) aansluiting te zoeken bij de Rechtsbeschermingsrichtlijn.

Zie bijvoorbeeld pagina 286 van de algemene toelichting op het ARW 2005:

De verplichte wachtperiode van 15 dagen wordt niet voorgeschreven door de RL WLD, maar is noodzakelijk ten behoeve van implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen […]. In de vermelde uitspraken heeft het Hof geoordeeld dat de bepalingen van de rechtsmiddelenrichtlijnen “aldus moeten worden uitgelegd, dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij de overeenkomst wil sluiten, in elk geval beroep kan worden ingesteld waarin de verzoeker de nietigverklaring van dit besluit kan vorderen (...), los van de mogelijkheid om na het sluiten van de overeenkomst schadevergoeding te verkrijgen”.

 

In het verleden gebeurde het vaak dat een verliezende inschrijver die in beroep in het gelijk werd gesteld, wel een schadevergoeding kreeg, maar dat de opdracht zelf door de inschrijver werd uitgevoerd aan wie de opdracht eerder - ten onrechte dus - gegund was. Aan deze situatie heeft het Hof nu een eind gemaakt. De verliezende inschrijver wordt niet langer geconfronteerd met een fait accompli, maar krijgt de gelegenheid om tijdens deze standstill-termijn van 15 dagen in beroep te gaan.

 Het ARW 2005 bepaalt in iedere procedure, met uitzondering van de Onderhandse procedure, dat:

[…]

3             de aanbesteder niet eerder mag gunnen dan nadat een termijn van 15 dagen is verstreken na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing

Ik vind het dan ook, in verband met een effectieve rechtsbescherming, een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsprocedure, wanneer de aanbesteder toestaat, en dus in strijd met het bepaalde in artikel 2.37.2 ARW 2016 handelt, dat de aannemer in de standstill-periode ‘voor eigen rekening en risico’, maar uiteindelijk wel betaald (en dus gegund) door de aanbesteder, aan het werk gaat.

Zo’n fundamenteel gebrek zou naar mijn mening altijd, principieel, tot een heraanbesteding moeten leiden.

Rechtbank Den Haag 27 oktober 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:17929 vindt dat echter blijkbaar niet:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:17929

4.1.         De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [de Firma] op 11 augustus 2023 bij de Gemeente heeft gevraagd of zij voor eigen rekening en risico mocht beginnen met werkzaamheden. Vervolgens heeft [de Firma] na verkregen toestemming op 15 augustus 2023 een shovel naar de grondlocatie gebracht, rijplaten geplaatst en op 16 augustus 2023 en 17 augustus 2023 ongeveer 2.500m3 zand naar de locatie aangereden. Tussen partijen is evenmin in geschil dat (in elk geval een deel van) het door [de Firma] aangevoerde zand niet voldoet aan de kwaliteitseis “zand voor zandbed”.

4.2.         De Gemeente heeft tijdens de zitting erkend dat het ongelukkig is geweest dat [de Firma] toestemming is gegeven om al eerder met de werkzaamheden, weliswaar op eigen risico, te starten. Ook de voorzieningenrechter acht de gang van zaken ongelukkig omdat, zoals nu is gebeurd, verbazing bij derden heeft kunnen ontstaan gelet op de in de aanbestedingsstukken verstrekte beschrijving van het werk. In een aanbestedingstraject is uitgangspunt dat iedere (potentiële) deelnemer aan de procedure ervan uit moet kunnen gaan dat de hand wordt gehouden aan de beschrijving van het te gunnen werk. Dat laatste is hier niet gebeurd. Dat levert in dit geval echter niet op dat er ingegrepen moet worden in de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter licht dat als volgt toe.

[…]

4.7.         De gemeente heeft, als eerder opgemerkt, weinig gelukkig gehandeld door [de Firma] aanzienlijk eerder dan de in de aanbestedingsstukken genoemde startweek van het werk aan de slag te laten gaan, maar dit betekent niet dat er zodanig fundamentele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven dat heraanbesteding aangewezen is. Hoewel na bekendmaking van de inschrijvingen kortstondig is afgeweken van het in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte aanvangsmoment ligt daarin niet besloten een zodanige onduidelijkheid van de aanbestedingseisen en -voorwaarden dat heraanbesteding noodzakelijk zou zijn om (alsnog) een gelijk speelveld te creëren.

Een heraanbesteding had wat mij betreft in kwestie overigens ook voor de hand gelegen, vanwege een aanbestedingsprocedure die in strijd met het transparantiebeginsel, en dus in strijd met het bepaalde in artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012, is doorlopen.

Ik kan mij namelijk niet voorstellen, dat (de) inschrijvers geen andere inschrijvingen zouden hebben ingediend, wanneer zij hadden geweten, dat zij zonder de vereiste vergunningen eerder hadden kunnen starten met het werk dan in de aanbestedingsstukken was vastgelegd, en verder ook geen bewonersavond hadden moeten voorbereiden en organiseren.

Ik vind het vonnis tenslotte ook een gemiste kans voor de rechtsbescherming en het streven naar rechtmatigheid vanwege het feit, dat de aanbesteder in strijd met de (wettelijke) aanbestedingsregels handelt, daardoor eiseres in kort geding nodeloos op kosten jaagt, en eiseres toch wordt veroordeeld in de kosten van het kort geding.