Het in de markt zetten van een opdracht

Artikel 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst die of een speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten, bepaalt op basis van objectieve criteria:

a.             de keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen;

b.            de keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.

De Nota van wijziging (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 11) vermeldt ter zake op pagina 15 onder meer:

In een nieuwe eerste afdeling van hoofdstuk 1.2 van het wetsvoorstel wordt een centrale bepaling opgenomen die geldt voor alle gevallen waarin een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf voornemens is een overeenkomst te sluiten inzake het verrichten van werken, leveringen of diensten. Bepaald wordt dat een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf op basis van objectieve criteria moet komen tot een keuze voor de wijze waarop hij de beoogde overeenkomst tot stand wil brengen.

[…]

Het begrip aanbestedingsprocedure is geen in het wetsvoorstel afgebakend begrip. Dat is niet nodig en ook niet wenselijk. Iedere wijze waarop een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf een opdracht in de markt zet, moet worden beschouwd als een procedure. Door in het eerste lid van artikel 1.3a te bepalen dat de keuze voor de procedure en de uit te nodigen ondernemers op objectieve gronden moet berusten wordt bereikt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven een bewuste keuze maken over de wijze waarop zij een opdracht in de markt willen zetten, over het al dan niet clusteren van een opdracht en met betrekking tot de ondernemers die zij een kans op een opdracht willen geven. Die wijze kan variëren van enkelvoudig ondershands tot een van de procedures van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.

En daarom vind ik het niet vanzelfsprekend, dat Rechtbank Zeeland-West-Brabant 23 november 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:8185 het volgende overweegt (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:8185

5.12.       Uit artikel 2.24b Aw 2012 volgt dat bij inbesteding deel 2 van de wet niet van toepassing is. Hoewel deel 1 van de Aw 2012 niet is uitgezonderd voor de inbesteding van een overheidsopdracht, volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit de tekst van artikel 1.4 lid 1 onder b (‘de aanbestedingsprocedure’) en de parlementaire geschiedenis dat artikel 1.4 lid 1 Aw 2012 (toen: 1.3a) enkel moet worden toegepast als een opdracht in de markt wordt gezet:

“Het begrip aanbestedingsprocedure is geen in het wetsvoorstel afgebakend begrip. Dat is niet nodig en ook niet wenselijk. Iedere wijze waarop een aanbestedende dienst (…) een opdracht in de markt zet, moet worden beschouwd als een procedure.

Door in het eerste lid van artikel 1.3a te bepalen dat de keuze voor de procedure en de uit te nodigen ondernemers op objectieve gronden moet berusten wordt bereikt dat aanbestedende diensten (…) een bewuste keuze maken over de wijze waarop zij een opdracht in de markt willen zetten, over het al dan niet clusteren van een opdracht en met betrekking tot de ondernemers die zij een kans op een opdracht willen geven. Die wijze kan variëren van enkelvoudig onderhands tot een van de procedures van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.”

[…]

5.13.       In geval van inbesteding is er geen sprake van het in de markt zetten van een opdracht. Het is inherent aan inbesteding dat geen enkele ondernemer mee kan dingen naar de opdracht. […] Met andere woorden: naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is artikel 1.4 Aw 2012 pas van toepassing indien is gekozen voor aanbesteding, en speelt het artikel geen rol in de voorfase, waarin de keuze voor inbesteding of aanbesteding nog moet worden gemaakt.

Ook bij quasi inbesteden is immers (doorgaans) sprake van het sluiten van een ‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten’.

En quasi inbesteden is (dus) ook een ‘wijze waarop de aanbestedende dienst voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen’.

Dus bestaat er, volgens de letterlijke tekst van de wet, (ook) bij quasi inbesteden een motiveringsplicht voor de aanbestedende dienst volgens het bepaalde in artikel 1.4 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012.

Zou ik denken.

Ik denk verder ook, dat aan de hand van de tekst van artikel 1.4 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012, meer concreet vanwege ‘de ondernemer’, en de parlementaire geschiedenis voornoemd, meer concreet vanwege ‘enkelvoudig ondershands’, juist ook goed kan worden vol gehouden, dat (ook) bij quasi inbesteden een motiveringsplicht voor de aanbestedende dienst volgens het bepaalde in artikel 1.4 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 bestaat.

Het enige wat men daar dan tegen in zou kunnen brengen, is dat er in de gedachte achter quasi inbesteden geen sprake is van ‘een opdracht in de markt (willen) zetten’.

Men blijft alsdan immers quasi in house. En gaat dus de markt niet op.

Maar artikel 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012 noemt ‘(het) in de markt zetten van een opdracht’ niet.