Het hanteren van een ‘standstill-termijn’ of ‘opschortende termijn’ na
de ‘voorselectie’ bij een ‘niet-openbare aanbestedingsprocedure’ is niet
wettelijk verplicht. Men zie bijvoorbeeld artikel 2.27 Aanbestedingswet 2012:
“De aanbestedende
dienst die de niet-openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De
aanbestedende dienst:
a. maakt een
aankondiging van de overheidsopdracht bekend;
b. toetst of een
gegadigde valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde
uitsluitingsgrond;
c. toetst of een
niet-uitgesloten gegadigde voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde
geschiktheidseisen;
d. beoordeelt de
niet-uitgesloten of niet-afgewezen gegadigden aan de hand van de door de
aanbestedende dienst gestelde selectiecriteria;
e. nodigt de
geselecteerde gegadigden uit tot inschrijving;
f. toetst of de
inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische
specificaties, eisen en normen;
g. beoordeelt de
geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst
gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria,
bedoeld in artikel 2.115;
h. maakt een
proces-verbaal van de opdrachtverlening;
i. deelt de
gunningsbeslissing mee;
j. kan de
overeenkomst sluiten;
k. maakt de aankondiging van de gegunde opdracht bekend.”
Volgens het ‘stappenplan’ voornoemd vindt aldus ‘direct’ na de ‘voorselectie’
de uitnodiging tot de inschrijvingsfase plaats (zie sub e voornoemd).
Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is de ‘gunningsbeslissing’
(zie sub i voornoemd):
“de keuze van de aanbestedende
dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens
is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder
mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten.”
En de ‘gunningsbeslissing’ komt onder meer terug in artikel 2.127 lid 1
Aanbestedingswet 2012:
“Een
aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met
de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.”
Door ná de voorselectie géén ‘standstill-termijn’ of ‘opschortende
termijn’ te hanteren bestaat het risico, dat in de voorselectie (fase 1 van de
aanbestedingsprocedure) afgevallen ondernemers eerst na het doorlopen van de
inschrijvingsfase (fase 2 van de aanbestedingsprocedure) bezwaren met
betrekking tot (vermeende) onrechtmatigheden
tijdens de voorselectie naar voren (kunnen) brengen. Mochten de bezwaren (door
de rechter) gegrond worden bevonden, is minst genomen sprake van verspilde tijd
en moeite. In het voorkomend geval moet fase 2 (immers) over (met andere
gegadigden).
Vandaar dat in de praktijk veelal na de voorselectie (ook) een ‘standstill-termijn’
of ‘opschortende termijn’ wordt gehanteerd. Een en ander heeft van doen met
c.q. betreft de mogelijkheid tot het (kunnen) toepassen van een ‘contractuele
vervaltermijn’.
Dat een en ander in de praktijk in beginsel ook (echt) ‘werkt’, volgt
uit (recentelijk) Rechtbank Noord-Holland 30 januari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:611:
Men zien r.o. 4.4 (gedeeltelijk):
“De voorzieningenrechter overweegt te dien
aanzien als volgt. De hiervoor onder r.o. 2.3. weergegeven vervaltermijn is een
voor de selectiefase specifiek opgenomen contractuele vervaltermijn die naar
geldend recht door een aanbesteder rechtsgeldig in zijn aanbestedingsstukken
kan worden opgenomen. Na het verstrijken van deze termijn kan een
selectiebeslissing in beginsel niet meer worden aangevochten. Het door de
gemeente met de separate vervaltermijn in deze aanbesteding geïntroduceerde
stelsel strekt er blijkens de door de gemeente gegeven en door Lappset niet
weersproken toelichting toe wezenlijke belangen als behoud van concurrentie en
snelheid in de procedure alsmede duidelijkheid voor partijen tot gelding te
brengen. De gemeente heeft terecht betoogd dat van die strekking weinig zou
overblijven indien het enkel stellen van een nieuw aan het licht getreden
omstandigheid er reeds toe zou kunnen leiden dat de discussie over de door de
gemeente in het kader van de selectie verrichte beoordeling van de geschiktheid
van kandidaten alsnog kan worden gevoerd en voldoende zou zijn om een
aanbestedende dienst tot additionele motivering of herbeoordeling van de
selectie te nopen.”
Slechts onder omstandigheden ‘werkt’ een en ander volgens de
voorzieningenrechter (evenwel) niet (r.o. 4.4 gedeeltelijk):
“Dat brengt mee dat voor het terzijde stellen
van de vervaltermijn vereist is dat er niet alleen (a) een plausibele
verklaring wordt gegeven waarom van de feitelijke omstandigheden waarop een
beroep wordt gedaan niet eerder melding kon worden gemaakt, maar ook dat (b) die
omstandigheden zelf van dien aard zijn dat er aanleiding is voor aarzelingen
over de juistheid van de beoordeling die de aanbestedende dienst heeft
uitgevoerd.”
Maar in kwestie was van een en ander geen sprake (r.o. 4.5 en 4.6):
“4.5 De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het
onderhavige geval aan geen van beide eisen wordt voldaan:
Ad (a)
Lappset
heeft op dit punt niet meer gesteld dan dat zij enige dagen nadat de gemeente
haar gunningsvoornemen had kenbaar gemaakt van een tipgever (een concurrent)
heeft vernomen dat Kompan niet (zelf) kan beschikken over het vereiste ISO
14001 of gelijkwaardig certificaat (zie de hierboven onder r.o. 2.7 weergegeven
e-mail van Lappset, alsmede haar pleitnota). Daarnaast neemt Lappset bij gebrek
aan wetenschap aan dat Kompan evenmin beschikt over het ISO 9001 certificaat
(dagvaarding sub 36). Uit die stellingen volgt in het geheel niet waarom
Lappset niet veel eerder over de betreffende informatie heeft kunnen
beschikken. Onduidelijk is of Lappset in een eerder stadium pogingen heeft
gedaan om zicht te krijgen op de certificeringen van haar mede-inschrijvers.
Ook is de identiteit van de tipgever/concurrent niet medegedeeld en is
onduidelijk gebleven of Lappset heeft geverifieerd waar deze
tipgever/concurrent de informatie vandaan had en waarom deze daarmee niet
eerder is gekomen. Het is nodig om deze eisen aan de stelplicht te stellen om
aldus het strategisch gebruik van snippers informatie te ontmoedigen. Wat
betreft het ISO 9001 certificaat komt Lappset niet verder dan veronderstellen,
hetgeen eens te meer onvoldoende is.
Ad (b)
De
gemeente en Kompan hebben onweersproken aangevoerd dat de door Lappset
overgelegde certificaten niet de certificaten zijn die Kompan bij haar
aanmelding heeft ingediend. Dat brengt mee dat de exegese van deze
certificaten, waarop de inhoudelijke stellingen van Lappset zijn gebaseerd,
geen betekenis kan hebben voor een oordeel over de vraag of de gemeente de
beoordeling van de inschrijvers in het licht van de geschiktheidseisen
deugdelijk heeft uitgevoerd.
4.6. De slotsom van het voorgaande is dat niet kan worden
gezegd dat het door de gemeente gedane beroep op de vervaltermijn naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat brengt mee
dat Lappset niet ontvankelijk is in haar vorderingen en dat de overige verweren
van de gemeente en Kompan geen bespreking meer behoeven.”
Een correct en voor de praktijk bruikbaar vonnis, zo lijkt mij.
Kees van de Water
KW Legal (2014)
Geen opmerkingen:
Een reactie posten