Ruim een jaar geleden plaatste ik een discussie op Linkedin (groep
Aanbestedingsrecht):
“(Te) Ruime uitleg van de Percelenregeling?
LJN:
BZ3535,Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, C/11/101141 / KG ZA 13-3.
Relevant voor het huidige recht: artikel 2.18 lid 1
Aanbestedingswet 2012. Staat daar (dan ook) cf. Richtlijn 2004/18/EG terecht
‘worden geplaatst’?”
Het ging om het navolgende vonnis in kort geding:
Relevante overweging 4.4:
“Artikel 9 lid 8 Bao verwijst naar het zesde lid van dat artikel waarin is
bepaald dat wanneer een voorgenomen werk leidt tot overdrachten die
gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund de aanbestedende dienst de
geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag dient te nemen. In het
Bao is de Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) geïmplementeerd. Artikel
9 lid 6 Bao bevat de implementatie van het deel van artikel 5a van de Europese
aanbestedingsrichtlijn dat luidt: “Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen
aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in
afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van
deze percelen als grondslag genomen.” (onderstreping voorzieningenrechter).
Enige indicatie dat de Nederlandse wetgever de ruimte die artikel 5a van de
Europese aanbestedingsrichtlijn de aanbestedende dienst biedt heeft willen
beperken ontbreekt. Niet in geschil is dat de gemeente ten tijde van de gunning
van de opdracht voor het werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” ook de opdracht
voor de audio-installatie had kunnen gunnen. Voor het feit dat zij dat niet
heeft gedaan heeft de gemeente een plausibele verklaring gegeven, te weten dat
in dat geval het risico bestond dat de volgens de opdracht te installeren
apparatuur ten tijde van de installatie alweer verouderd zou zijn. Bij dit
alles komt dat gelijktijdig niet alleen “op hetzelfde tijdstip geschiedend of
plaatshebbend”, maar ook “afkomstig of vallend in hetzelfde tijdvak” betekent
en dat de beide opdrachten in hetzelfde tijdvak vallen nu de opdracht voor het
werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” nog niet volledig is uitgevoerd.”
Thans ziet de Rotterdamse bodemrechter (2 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2622) een
en ander terecht anders:
Relevante overwegingen:
“4.13. De Gemeente beroept zich achteraf op de uitzondering ex artikel 9 lid 8
onder b Bao, de zogenoemde percelenregeling. Anders dan de Gemeente aanvoert,
is het vereiste van gelijktijdigheid van belang voor de vraag of de Gemeente
gebruik mag maken van de percelenregeling. Gelet op de hiervoor geciteerde
tekst van artikel 9 Bao, geldt de percelenregeling immers voor percelen als
bedoeld in het zesde lid van dit artikel. Het gaat volgens het zesde lid om
overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund.
Het betoog van de Gemeente dat op basis van de tekst van artikel 9 lid 5 sub a
van de Richtlijn 2004/18/EG het woord “gelijktijdig” in artikel 9 lid 6 Bao
slechts ziet op de opdrachtwaarde, en niet op de percelenregeling kan niet
worden gevolgd. Het feit dat de derde volzin van artikel 9 lid 5 sub a niet
verwijst naar de eerste volzin van dat artikel impliceert niet dat artikel 9
lid 8 Bao anders geduid moet worden dan de tekst daarvan aangeeft. Ook het
huidige artikel 2.18 Aanbestedingswet 2012 relateert de percelenregeling aan
overheidsopdrachten die “gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden
geplaatst.
4.14. Aangezien de aanbesteding van de renovatiewerkzaamheden in april 2010 zijn
aangekondigd, er tijdens een intern overleg in mei 2011 is besloten om de
audio-installatie onderhands aan te besteden en de aanbesteding van de
audio-installatie vervolgens in mei 2012 heeft plaatsgevonden, kan niet worden
gesproken van het gelijktijdig in afzonderlijke percelen gunnen van
overheidsopdrachten. Dat de Gemeente heeft gemeend op goede gronden te moeten
c.q. mogen wachten met de aanbesteding van de audio-installatie (omdat zij geen
installatie wilde die reeds bij het aanbrengen ervan verouderd zou zijn) maakt
het voorgaande niet anders.
4.15. Het beroep van de Gemeente in dit verband op het arrest Spanje/Commissie
(HvJEG 11 juli 2013, T-358/08) en het Beschluss van de Vergabekammer
beim Thüringer Landesverwaltungsamt van 27 mei 2011 faalt, nu in deze
uitspraken geen oordeel wordt gegeven over het al dan niet gelijktijdig gunnen
van overheidsopdrachten in percelen. De door de Gemeente aangehaalde
overwegingen die verband houden met een temporeel karakter hebben betrekking op
de vraag of sprake is van een werk en die vraag is hiervoor in 4.5. al
beantwoord.
4.16. Op basis van hetgeen onder 4.13. tot en met 4.15. is overwogen moet de
conclusie zijn - anders dan de voorzieningenrechter van deze rechtbank in zijn
vonnis van 7 februari 2013 - dat bij gebreke van een gelijktijdig gunnen van
een perceel de gemeente ook hierom geen beroep toekomt op de percelenregeling
ex artikel 9 lid 8 Bao.”
Qua schadevergoeding gaat het (helaas, maar wel terecht) mis voor
eiseres. Een felicitatie en dank vanuit de praktijk lijkt me echter zeker op
zijn plaats. De rechtszekerheid is, dankzij eiseres, immers terug!
Zie ook (r.o. 4.21): “De vraag of voldoende belang bestaat bij een vordering die - zoals hier -
louter strekt tot het verkrijgen van een of meer verklaringen voor recht,
zonder een veroordeling tot vergoeding van schade, moet worden beantwoord door
na te gaan wat, gegeven de bijzonderheden van de rechtsverhouding waarin
partijen tot elkaar staan, de eisen van een goede procesorde meebrengen. Het
feit dat gevallen waarin de vraag naar de betekenis van het
gelijktijdigheidsbeginsel geregeld voorkomen, rechtvaardigen de gevorderde
verklaringen voor recht, omdat daardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen dat
daarover van geval tot geval moet worden geprocedeerd. [Audio Electronics X
B.V.] heeft er daarom bij belang bij om vergelijkbare procedures in vergelijkbare
gevallen te voorkomen.”
Kees van de Water
KW Legal (2014)
Geen opmerkingen:
Een reactie posten