De wettelijke situatie in Nederland (zie artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012) is anders, maar over self-cleaning en de rechtstreekse werking van artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU toch interessant en goed om te weten, HvJEU 14 januari 2021 in zaak C-387/19 (RTS infra en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel):
39 In
casu zij erop gewezen dat, zoals de verwijzende rechter aangeeft, het
Koninkrijk België artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 weliswaar in
nationaal recht heeft omgezet middels artikel 70 van de wet van 17 juni 2016,
dat bepaalt dat het bewijs van de corrigerende maatregelen moet worden geleverd
op initiatief van de ondernemer, maar dat deze wet nog niet in werking was
getreden toen de aankondiging werd bekendgemaakt en evenmin toen verzoeksters
in het hoofdgeding hun inschrijving indienden. Bovendien blijkt uit het dossier
waarover het Hof beschikt dat in de aanbestedingsstukken weliswaar werd
verwezen naar de uitsluitingsgronden die onder de toenmalige nationale regeling
golden, maar niet uitdrukkelijk werd aangegeven dat de betrokken ondernemer
dergelijk bewijs spontaan moest leveren.
40 In die
omstandigheden, en onverminderd de verplichting die verzoeksters in het
hoofdgeding krachtens de vereisten van transparantie en loyaliteit hadden om de
aanbestedende dienst te informeren over de ernstige beroepsfouten die zij
hadden begaan bij de uitvoering van eerdere, door dezelfde aanbestedende dienst
gegunde opdrachten, konden verzoeksters alleen al op basis van artikel 57, lid 6,
van richtlijn 2014/24 redelijkerwijs verwachten dat de aanbestedende dienst hun
later zou vragen om het bewijs te leveren van de corrigerende maatregelen die
zij hadden genomen om enige facultatieve uitsluitingsgrond te verhelpen die
deze dienst kon aanvoeren.
[…]
42 Gelet
op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat
artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het
zich verzet tegen een praktijk waarbij een ondernemer bij de indiening van zijn
verzoek tot deelname of zijn inschrijving spontaan het bewijs moet leveren van
de corrigerende maatregelen die hij heeft genomen om aan te tonen dat hij
betrouwbaar is ondanks het bestaan van een facultatieve uitsluitingsgrond die
wordt genoemd in artikel 57, lid 4, van deze richtlijn, wanneer uit de
toepasselijke nationale regeling of de aanbestedingsstukken geen dergelijke
verplichting voortvloeit. Artikel 57, lid 6, van deze richtlijn verzet zich
daarentegen niet tegen een dergelijke verplichting wanneer zij duidelijk,
nauwkeurig en eenduidig staat vermeld in de toepasselijke nationale regeling en
via de aanbestedingsstukken ter kennis van de betrokken ondernemer wordt
gebracht.
[…]
44 Dienaangaande
blijkt uit vaste rechtspraak dat het in alle gevallen waarin de bepalingen van
een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn,
mogelijk is om zich voor de nationale rechterlijke instanties op die bepalingen
te beroepen tegenover de betrokken lidstaat, hetzij wanneer deze heeft verzuimd
de richtlijn tijdig in nationaal recht om te zetten, hetzij wanneer hij dit op
onjuiste wijze heeft gedaan (arrest van 13 februari 2019, Human Operator, C-434/17,
EU:C:2019:112, punt 38).
45 In casu
moet worden opgemerkt dat, zoals in wezen uit de verwijzingsbeslissing blijkt,
de wet van 17 juni 2016, waarbij richtlijn 2014/24 in het Belgische recht is
omgezet, pas op 30 juni 2017 in werking is getreden, dat wil zeggen na de
uiterste datum voor omzetting van deze richtlijn, namelijk 18 april 2016. De
vraag naar de rechtstreekse werking van artikel 57, lid 6, van deze richtlijn
is derhalve pertinent.
46 Het
Hof heeft verduidelijkt dat een Unierechtelijke bepaling onvoorwaardelijk is
wanneer zij een verplichting oplegt die aan geen enkele voorwaarde is gebonden
en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een handeling van de
instellingen van de Unie of van de lidstaten, en voldoende nauwkeurig is om
door een justitiabele te kunnen worden ingeroepen en door de rechter te kunnen
worden toegepast wanneer de erin vervatte verplichting in ondubbelzinnige
bewoordingen is geformuleerd (arrest van 1 juli 2010, Gassmayr, C-194/08,
EU:C:2010:386, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
47 Voorts
heeft het Hof geoordeeld dat een richtlijn de lidstaten weliswaar een zekere
beoordelingsmarge laat bij de vaststelling van de uitvoeringsmaatregelen
daarvoor, maar een bepaling van deze richtlijn als onvoorwaardelijk en
nauwkeurig kan worden beschouwd indien zij de lidstaten in ondubbelzinnige
bewoordingen een nauwkeurige resultaatsverplichting oplegt waaraan geen
voorwaarde is verbonden met betrekking tot de toepassing van de daarin vervatte
regel (zie in die zin arresten van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01,
EU:C:2004:584, punten 104 en 105, en 14 oktober 2010, Fuß, C-243/09,
EU:C:2010:609, punten 57 en 58).
48 In casu
moet worden geoordeeld dat artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24, door te
bepalen dat elke ondernemer mag bewijzen dat de maatregelen die hij heeft
genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks een
toepasselijke uitsluitingsgrond, ondernemers een recht verleent dat in
ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd en dat de lidstaten een
resultaatsverplichting oplegt die, hoewel de materiële en procedurele
toepassingsvoorwaarden daarvoor volgens artikel 57, lid 7, van deze richtlijn
moeten worden vastgesteld door de lidstaten, niet in intern recht hoeft te
worden omgezet om door de betrokken ondernemer te kunnen worden ingeroepen en
te zijnen behoeve te worden toegepast.
49 Onafhankelijk van de wijze waarop artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 concreet wordt uitgevoerd, wordt hierin immers voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk - in de zin van de in punt 46 van dit arrest aangehaalde rechtspraak - bepaald dat de betrokken ondernemer niet van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten indien hij erin slaagt om ten genoegen van de aanbestedende dienst aan te tonen dat zijn betrouwbaarheid met de genomen corrigerende maatregelen is hersteld, ondanks het bestaan van een uitsluitingsgrond. Artikel 57, lid 6, van deze richtlijn biedt deze ondernemer dus een minimale bescherming die losstaat van de beoordelingsmarge die de lidstaten wordt gelaten bij de vaststelling van de procedurele voorwaarden van deze bepaling (zie in die zin arresten van 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, EU:C:1994:292, punt 17, en 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, EU:C:2004:584, punt 105). Dit geldt des te meer daar, zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 102 van zijn conclusie, artikel 57, lid 6, van deze richtlijn de basisaspecten van de regeling van corrigerende maatregelen en van het aan de ondernemer toegekende recht uiteenzet door aan te geven wat er op zijn minst moet worden bewezen en welke beoordelingscriteria moeten worden gehanteerd.
50 Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het rechtstreekse werking heeft.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten