Inschrijving van ondernemer X op de aanbestedingsprocedure:
“Ik bied aan, om alle cliënten in uw gemeente
die daartoe geïndiceerd zijn/worden, binnen maximaal vijf (5) werkdagen volledig
te voorzien van een adequaat werkende traplift in hun woning met inachtneming,
en het doorlopen, van het door uw gemeente voorgeschreven Werkproces Inmeten -
Opstellen offerte - Plaatsen en produceren.”
Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 10 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2449:
4.6. Dit
leidt ertoe dat de gemeenten in het kader van deze kort gedingprocedure
onvoldoende de twijfel hebben weggenomen en hebben aangetoond dat de maximale
levertijd van vijf dagen waarmee [naam inschrijver] heeft ingeschreven reëel
is. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat deze levertijd niet realistisch
en daarmee irreëel is. De gemeenten hebben door deze irreële inschrijving niet
kunnen vaststellen hoeveel punten [naam inschrijver] op het onderdeel kwaliteit
zou moeten scoren en evenmin kunnen beoordelen wat het relatieve gewicht van de
inschrijving van [Eiser] op dat onderdeel was. Vanwege de irreële inschrijving
werkt de door de gemeenten voorgeschreven en gehanteerde gunningssystematiek
niet meer, omdat de formule die de gemeenten hebben gebruikt om tot een
puntenscore op het kwaliteitsonderdeel levertijd te komen zo niet kan worden
berekend. Hierdoor is het beoordelingssysteem zodanig verstoord dat de
inschrijving van [naam inschrijver] en het relatieve gewicht van de
inschrijving van [Eiser] op het onderdeel levertijd niet kunnen worden
beoordeeld en de inschrijving van [naam inschrijver] alleen al daarom buiten beschouwing
moet blijven.
4.8. Dit
alles leidt tot de conclusie dat thans nog één geldige inschrijving, te weten
die van [Eiser], resteert. Indien de gemeenten de opdracht nog wensen te
gunnen, mogen zij dit daarom niet aan [naam inschrijver] doen maar moet de
opdracht aan [Eiser] worden gegund. Op de beantwoording van de vraag binnen
welke grenzen de gemeenten nog de vrijheid hebben geheel van gunning af te zien
en eventueel opnieuw aan te besteden, kan niet worden vooruitgelopen. Derhalve
zal de primaire vordering van [Eiser] strekkende tot gunning van de opdracht
aan haar op basis van de reeds uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen
worden toegewezen.
‘Irreëel’, ‘ongeldig’ dus, in het aanbestedingsrecht.
Wat zou je (ook) civielrechtelijk met het aanbod van ondernemer X kunnen
doen?
Reactie van gemeente aan ondernemer X:
“Het is volstrekt onmogelijk om alle cliënten
in onze gemeente die daartoe geïndiceerd zijn/worden, binnen maximaal vijf (5)
werkdagen (volledig) te voorzien van een adequaat werkende traplift in hun
woning met inachtneming en het doorlopen van het door ons voorgeschreven
‘Werkproces Inmeten - Opstellen offerte - Plaatsen en produceren’. Daarom
vernietigen wij uw aanbod buitengerechtelijk door middel van dit schrijven op
grond van het bepaalde in artikel 3: 33 BW jo. artikel 3: 44 leden 1 en 3 BW
jo. artikel 3: 49 BW jo. artikel 3: 50 lid 1 BW jo. artikel 3: 53 lid 1 BW. U
bent daarmee geen inschrijver (meer) op onze aanbestedingsprocedure, noch
belanghebbende daaromtrent.”
Zie daartoe namelijk:
Artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:
„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten
onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer
aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van
werken, de levering van producten of de verlening van diensten
Artikel 6: 213 lid 1 BW (Titel 5 Overeenkomsten in het algemeen,
afdeling 1):
Een overeenkomst in de zin van deze titel is een
meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer
andere een verbintenis aangaan.
Artikel 6: 217 lid 1 BW:
Een overeenkomst komt
tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.
Artikel 3: 33 BW:
Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg
gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.
Artikel 3: 44 leden 1 en 3 BW:
1 Een
rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of
door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.
[…]
3 Bedrog
is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde
rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste
mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de
verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep.
Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op
zichzelf geen bedrog op.
Artikel 3: 49 BW:
Een vernietigbare rechtshandeling wordt vernietigd
hetzij door een buitengerechtelijke verklaring, hetzij door een rechterlijke
uitspraak.
Artikel 3: 50 lid 1 BW:
Een buitengerechtelijke verklaring die een
rechtshandeling vernietigt, wordt door hem in wiens belang de
vernietigingsgrond bestaat, gericht tot hen die partij bij de rechtshandeling
zijn.
Artikel 3: 53 lid 1 BW:
De vernietiging werkt
terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht.
Door de, door de gemeente ingeroepen, vernietiging die (dus) terugwerkende
kracht heeft, heeft ondernemer X ‘met terugwerkende kracht’ geen aanbod in (inschrijving
op) de aanbestedingsprocedure gedaan.
Kijkt men (vervolgens) naar artikel 2.128 lid 1 Aanbestedingswet 2012:
Een betrokken inschrijver als bedoeld in artikel
2.127, tweede lid, is iedere inschrijver die niet definitief is uitgesloten. De
uitsluiting is definitief wanneer de betrokken inschrijvers daarvan in kennis
zijn gesteld en wanneer de uitsluiting rechtmatig is bevonden door een rechter,
dan wel er niet langer een rechtsmiddel kan worden aangewend tegen de
uitsluiting.
Dan is het maar de vraag, of ondernemer X een ‘gunningsbeslissing’ met ‘een
opschortende termijn’ (zie artikel 2.127 leden 1 en 2) toekomt. ‘Met
terugwerkende kracht’ is hij namelijk geen ‘inschrijver’ (meer). Dus ook geen ‘betrokken
inschrijver’ voornoemd. Zijn ‘belang’ bij de aanbestedingsprocedure kan daarmee
verder ook betwijfeld worden (zie daartoe (dan) ook artikel 3: 303 BW).
Overigens.
Zou de gemeente in kwestie niks doen en de overheidsopdracht aan
ondernemer X gunnen, dan kan een concurrent van ondernemer X ook buiten de ‘20
dagen opschortende termijn’ een concrete ‘actie’ ondernemen. Hij kan namelijk in
kwestie binnen 3 jaar na ‘ontdekking’ (zie artikel 3: 52 lid 1 sub c BW) de aan
ondernemer X gegunde overeenkomst buitengerechtelijk of in rechte vernietigen
(zie daartoe de artikelen 3: 49 BW, 3: 50 en 3: 51 BW).
De buitengerechtelijke vernietiging is een stuk aantrekkelijker, dan
het kort geding binnen 20 dagen……
Geen opmerkingen:
Een reactie posten