Een praktisch handvat en uitgangspunt voor de praktijk in r.o. 5.2 van Rechtbank
Den Haag 28 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9823:
Op grond van vaste jurisprudentie moet gunning van een
opdracht aan een partij waarbij op voorhand vaststaat dat zij haar inschrijving
niet kan waarmaken in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen worden
geacht. Ter beoordeling ligt voor of de inschrijving van KPN zodanig irreëel is
dat deze (alsnog) dient te worden uitgesloten. Hierbij geldt dat de Politie bij
de beoordeling van inschrijvingen in beginsel moet uitgaan van de juistheid van
(verklaringen in) de inschrijvingen en dat het primair de taak en de
verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst is om te toetsen en de
beoordelen of inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. In geval van gerede
twijfel of een inschrijving niet irreëel is, is de aanbestedende dienst echter
wel gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten. Voorts geldt dat het in
dit kort geding aan E-Storage is om aannemelijk dat maken dat KPN haar
inschrijving niet gestand kan doen.
Waarschijnlijk kan voor de ‘vaste jurisprudentie’ voornoemd (al dan
niet naar analogie) verwezen worden naar HvJEU 18 december 2014 in zaak
C-568/13 (Azienda
Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze):
47 Enerzijds
volgt uit de bewoordingen van die bepaling dat de aanbestedende dienst bij het
onderzoek of een aanbieding abnormaal laag is, verplicht is om gegadigde te
verzoeken de nodige motiveringen te verstrekken teneinde te bewijzen dat zijn
inschrijving serieus is (zie in die zin arrest SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10,
EU:C:2012:191, punt 28).
48 Het
bestaan van een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende
dienst en de gegadigde, op een nuttig tijdstip in de procedure van het
onderzoek van de inschrijvingen, opdat laatstgenoemde kan bewijzen dat zijn
inschrijving serieus is, vormt bijgevolg een vereiste van richtlijn 92/50 om
willekeurig optreden van de aanbestedende dienst te voorkomen en een gezonde
mededinging tussen de ondernemingen te garanderen (zie in die zin arrest SAG
ELV Slovensko e.a., EU:C:2012:191, punt 29).
En/of naar de jurisprudentie inzake het ‘gelijkheidsbeginsel’ in de
zin, dat alle inschrijvers op gelijke wijze behandeld en beoordeeld moeten
worden.
En/of naar jurisprudentie (al dan niet naar analogie) op het gebied van
de ‘manipulatieve inschrijvingen’. Zie bijvoorbeeld r.o. 9 van Hof Den Haag 1
november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3172:
Ook wanneer er veronderstellenderwijs van wordt
uitgegaan dat de prijzen van [gevoegde partij] niet realistisch zijn, is er
naar het oordeel van het hof geen sprake van een manipulatieve inschrijving.
Daaraan ligt het volgende ten grondslag. Uitgangspunt is dat een strategische
inschrijving (waarmee wordt bedoeld dat inschrijvers hun biedingen op zodanige
wijze inrichten dat zij daarmee zo veel mogelijk punten scoren) in beginsel is
toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is,
of wanneer een strategische inschrijving een grens overschrijdt en verwordt tot
een manipulatieve of irreële inschrijving. Deze grens van het toelaatbare is
niet in zijn algemeenheid te bepalen, maar zal van geval tot geval moeten
worden getrokken. Bij het manipuleren van de beoordelingssystematiek gaat het
erom dat een inschrijver de Opdracht naar zich toe weet te trekken door een
inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar een resultaat
bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogd. Dat kan
het geval zijn wanneer een inschrijving een vergelijking met andere
inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert. Onder
omstandigheden kan een inschrijving ook manipulatief worden genoemd wanneer op
voorhand vast staat dat een inschrijver het werk niet daadwerkelijk voor de
aangeboden prijs zal kunnen uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de
aanbestedende dienst zal willen neerleggen.
Terug naar het vonnis:
5.3. Gebleken
is dat de Politie naar aanleiding van het bezwaar van E-Storage tegen de
voorlopige gunningsbeslissing en haar vraagtekens bij de opgave van de
vierkante meters van KPN nader onderzoek gedaan heeft. Zij heeft een nadere
toelichting van KPN hieromtrent gevraagd en KPN heeft hier gemotiveerd op
gereageerd, zoals blijkt uit het onder 3.6 geciteerde e-mailbericht van de
Politie aan E-Storage. De Politie heeft ter zitting verder verklaard dat zij
naar aanleiding van de vragen van E-Storage in haar bezwaar de inschrijving van
KPN nog heeft gecontroleerd en doorgerekend, ook ten aanzien van de aangeboden
vierkante meters. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Politie
hiermee aan haar onderzoeksplicht voldaan. Hier komt bij dat E-Storage er vervolgens
(ook) in dit kort geding niet in is geslaagd aannemelijk dat maken dat de
inschrijving van KPN (ondanks de conclusies van de Politie naar aanleiding van
haar nadere onderzoek) irreëel is. In dit verband is het volgende redengevend.
Voor wie verder leest zal blijken, dat dit doorgaans (ook) moeilijk te
winnen zaken zijn bij gebreke van de (volledige) inschrijving van de beoogd
winnaar die natuurlijk omwille van vertrouwelijkheid en
concurrentiegevoeligheid van de betreffende informatie ook achterwege zal (moeten)
blijven.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten