In artikel 18 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU is onder meer opgenomen:
“Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze. […]”
En artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
“De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten
rekening kunnen houden met de noodzaak de kwaliteit, continuïteit,
toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de
diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met
inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, de betrokkenheid en inspraak
van gebruikers en de innovatie te verzekeren. De lidstaten kunnen ook bepalen
dat de keuze van de dienstenaanbieder geschiedt op basis van de inschrijving
met de beste prijs-kwaliteitsverhouding, rekening houdend met de kwaliteits- en
duurzaamheidscriteria voor sociale diensten.”
Artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en het evenredigheidsbeginsel tezamen zijn blijkbaar nodig voor het oordeel in het arrest Hof Den Bosch 12 juli 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2363, dat de aanbestedende dienst een aanmelder de gelegenheid had moeten bieden om een fout in de aanmelding te herstellen:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:2363
3.5. In
hoofdstuk 10 (‘Aanbestedingsvoorwaarden’), onder 5, van het Selectiedocument is
vermeld: ‘Als uw aanmelding een gebrek bevat, kunnen wij besluiten om het
gebrek te laten herstellen. We nemen daarbij steeds de aanbestedingsrechtelijke
beginselen in acht. We zijn op geen enkele manier verplicht om herstel van een
gebrek toe te staan.’
[…]
5.12. De
fout die Silver maakte, was voor Regio HvB evident en aanstonds kenbaar. Silver
gaf een referent op voor de kwaliteit van de verleende zorg, in plaats van een
referent voor de kwantiteit. Wie Silver als referent had moeten vermelden, en wat
deze referent zou opgeven, stond eveneens bij voorbaat vast. De referent was
immers Regio HvB zelf en de opgaaf van de kwantiteit van de door Silver voor
rekening van Regio HvB verleende zorg was ongeveer een week vóór de aanmelding
door Regio HvB aan Silver gedaan. Ten slotte stond met deze opgaaf van Regio
HvB vóór de aanmelding al vast dat Silver voldeed aan de getalseis van
kerncompetentie 4.1: ‘GGZ aan 50 jeugdigen per jaar’.
[…]
5.14. Indien
de fout werd hersteld, zou dit niet leiden tot een feitelijk nieuwe
inschrijving. Dit was niet alleen zo, omdat nog geen sprake was van een
inschrijving, maar van een aanmelding voor de selectiefase. De aanmelding bleef
zoals deze was, voor segment 4, gebied 1 en 2, met vermelding dat Silver
voldeed aan de getalsmatige eis van kerncompetentie 4.1. Het ging alleen om de
instantie die dit kon bevestigen, terwijl de aanbestedende dienst zelf in dit
geval die instantie was. In wezen had Regio HvB voor herstel geen informatie
van Silver nodig, want zij beschikte daarover. De getallen lagen bovendien vóór
de aanmelding al vast, en het betrof dus gegevens die objectief dateerden van
vóór het einde van de aanmeldingstermijn. Met het bieden van gelegenheid tot
herstel zou ook geen informatie worden opgevraagd die volgens de
aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting had moeten worden verstrekt.
Een dergelijke sanctie is in deze documenten niet te vinden. Integendeel, het
Selectiedocument voorziet juist in de mogelijkheid tot het geven van
gelegenheid voor herstel van gebreken (hoofdstuk 10, onder 5).
5.15. In
welk opzicht het bieden van de gelegenheid voor herstel afbreuk zou doen aan de
beginselen van transparantie, gelijke behandeling of evenredigheid, heeft Regio
HvB niet duidelijk gemaakt. Het valt ook niet in te zien. Voor Silver golden
geen andere eisen dan voor de andere zorgaanbieders en Regio HvB kon (en
behoorde) alle zorgaanbieders die zich hadden aangemeld, een gelijke
mogelijkheid voor herstel te bieden. Het is ook niet aannemelijk gemaakt dat
met herstel andere zorgaanbieders in enig in rechte te respecteren belang
worden geschaad.
5.16. Uit
het voorgaande volgt dat het kader waarbinnen herstel van fouten mogelijk is,
geen onoverkomelijke beletselen kent om in dit geval herstel toe te staan. In
het algemeen kan verder worden gezegd dat het in het belang is van ‘de
kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en
volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende
categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen’
(art. 76 lid 2 van de Aanbestedingsrichtlijn) dat geen zorgaanbieders in de
selectiefase worden afgewezen, van wie vaststaat dat zij voldoen aan de
geschiktheidseisen en selectiecriteria en ten aanzien van wie geen grond voor
uitsluiting aanwezig is. Silver was een zorgaanbieder van wie dit vaststond. De
in de richtlijn neergelegde verplichting om bij aanbestedingen in het sociaal
domein de hiervoor genoemde waarden te verzekeren, én het in acht te nemen
evenredigheidsbeginsel, brengen dan mee dat Regio HvB aan Silver de gelegenheid
had behoren te bieden de fout in de ‘Verklaring opgedane ervaring Jeugdhulp
Regio Hart van Brabant’ te herstellen. In dit geval heeft Silver onverwijld
nadat zij op haar fout was gewezen, deze fout hersteld, en had Regio HvB dit
herstel moeten toelaten.
Zelf denk ik, dat, gelet op de omstandigheden van het geval, zie daartoe met name r.o. 3.5 en r.o. 5.12 van het arrest voornoemd, het evenredigheidsbeginsel zelfstandig ook al voldoende mogelijkheid bood om het betreffende gebrek in de aanbestedingsprocedure te (laten) herstellen.
Verder is voor een uitleg van artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU het bepaalde in Overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU relevant:
“Bepaalde categorieën van diensten hebben vanwege hun aard nog steeds een beperkte grensoverschrijdende dimensie. Het gaat met name om diensten aan personen zoals sociale diensten, gezondheidszorg en onderwijs.
Deze diensten worden verstrekt binnen een bijzondere context die sterk varieert naargelang van de lidstaten, ten gevolge van de verschillende culturele tradities. Daarom moet een specifieke regeling worden ingevoerd voor overheidsopdrachten voor deze diensten, met een drempel die hoger is dan die voor andere diensten.
[…]
Opdrachten voor diensten aan personen die deze drempel
overschrijden, moeten over de hele Unie transparant verlopen. Wegens het belang
van de culturele context en het gevoelige karakter van deze diensten moeten de
lidstaten een grote vrijheid krijgen om de keuze van de dienstverlener te
regelen op de wijze die hun het meest geschikt voorkomt. In de voorschriften
van deze richtlijn wordt rekening gehouden met die noodzaak en wordt alleen de
naleving van de basisbeginselen van transparantie en gelijke behandeling
verplicht gesteld, en wordt ervoor gezorgd dat aanbestedende diensten voor de
keuze van dienstverlanders specifieke kwaliteitscriteria kunnen toepassen zoals
vastgesteld in het facultatieve Europees kwaliteitskader voor sociale diensten,
dat is bekendgemaakt door het Comité voor sociale bescherming. Bij het bepalen
van de procedures voor het plaatsen van opdrachten van diensten aan personen,
moeten de lidstaten artikel 14 VWEU en Protocol nr. 26 in acht nemen. De
lidstaten moeten daarbij ook streven naar vereenvoudiging en lastenverlichting
voor de aanbestedende diensten en de ondernemingen; duidelijk moet worden dat
hiertoe mogelijkerwijs ook regels zullen moeten worden toegepast die gelden
voor niet onder de specifieke regeling vallende opdrachten voor diensten. […]”
Gelet op de tekst van artikel 76 lid 2 en Overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU ligt de uitleg die het Hof in r.o. 5.16 van zijn arrest geeft aan (een deel van de eerste zin van) artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU niet direct voor de hand, maar de uitleg lijkt ook niet per se strijdig met artikel 76 lid 2 en Overweging 114 van Richtlijn 2014/24/EU.
Daarvan uitgaande is de ‘combi artikel 76 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en het evenredigheidsbeginsel’ waarschijnlijk wel handig in verband met de mogelijkheid van herstel, wanneer in de aanbestedingsstukken ‘op straffe van directe uitsluiting’ (o.i.d.) staat vermeld en, in bijvoorbeeld een situatie/omstandigheid als geschetst in r.o. 5.12 van het arrest voornoemd, een horizontale botsing van de aanbestedingsbeginselen ‘gelijkheidsbeginsel’ en ‘evenredigheidsbeginsel’ aan de orde is.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2018/03/horizontale-botsing-van.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/evenredigheidsbeginsel.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten