Als gevolg van het bepaalde in Rechtbank Amsterdam 16 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2005 (zie hier) veronderstel ik, dat Stichting Open Nederland een ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is (toepassing van het ‘financieel afhankelijkheidscriterium’). En dus een ‘aanbestedende dienst’.
Waarom zou zij (ook) anders een ‘open house procedure’ doorlopen?
Het lijkt er ook op, dat de betreffende ‘toelatingsprocedure beschikbaar stellen en exploiteren testlocaties’ niet Europees openbaar is aangekondigd. Op TenderNed en TED kon ik ter zake immers niks vinden.
Het is bij ‘open house’ essentieel, dat een voorafgaande openbare aankondiging plaats vindt. Dat heeft van doen met onder meer r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen): “Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]”. En zie ook r.o. 45 van HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Falk Pharma): “De transparantievereiste impliceert evenwel een bekendmaking die aan mogelijk belangstellende ondernemers toestaat naar behoren kennis te nemen van het verloop en de wezenlijke kenmerken van een toelatingsprocedure als die van het hoofdgeding.”
In r.o. 2.9 van het Amsterdamse vonnis is opgenomen:
“In hoofdstuk 2 van de beschrijving staat dat de Stichting Open Nederland voor wat
betreft de toelatingsprocedure aansluiting heeft gezocht bij de zogenoemde open house constructie, waarbij alle
geïnteresseerde en geschikte partijen in aanmerking komen voor een
dienstverleningsovereenkomst. In dit hoofdstuk staat verder, voor zover van
belang, het volgende:
(…) Omdat de te selecteren partijen een
beschikbaarheidsvergoeding ontvangen, kan het aantal te selecteren partijen
vanuit financieel oogpunt niet oneindig zijn. Om die reden en in het kader van
de objectiviteit kiest Stichting Open Nederland binnen de kaders van de open
house voor loting, indien er meer dan één geldige aanmelding voor een regio is.
(…)”
In paragraaf 2.4 staat dat een verzoek tot deelname
uiterlijk 16 april 2021, voor 12.00 uur kan worden ingeleverd.
In paragraaf 2.10 staat voorts dat wanneer er meer dan
één geldige aanmelding voor een regio is via loting door de notaris wordt
bepaald welke marktpartij de diensten mag aanbieden.
In paragraaf 2.11 staat tot slot dat als een partij niet zelfstandig in de uitvoering van de opdracht kan voorzien, de mogelijkheid aanwezig is met andere ondernemingen samen te werken. Het deelnameverzoek kan in combinatie worden ingediend of via de hoofdaannemer-onderaannemer constructie.”
En verderop wordt het volgende geoordeeld:
4.10. Voor
de vordering die gericht is op stopzetting van de door de Stichting ingestelde
toelatingsprocedure moet eerst worden beoordeeld of de open house constructie wel zuiver is. Eiseressen stellen zich immers
op het standpunt dat met het lotingselement toch een selectie wordt gemaakt en
dat daarom het aanbestedingsrecht van toepassing is.
4.11. In
dit kort geding wordt de onderhavige open
house constructie met loting toelaatbaar geacht. In die zin wordt de lijn
van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland gevolgd
(ECLI:NL:RBMNE:2020:5180). Met de loting zal er immers geen selectie en
rangschikking van gegadigden plaatsvinden aan de hand van selectie- en
gunningsvoorwaarden en de gegadigden concurreren niet met elkaar. Iedere
gegadigde die aan de minimum vereisten voldoet wordt toegelaten. De
toelatingsprocedure betreft dus een zuivere open
house constructie en kwalificeert niet als aanbestedingsprocedure.
4.12. De
Stichting heeft benadrukt dat zij in onderhavige toelatingsprocedure met een open house constructie testcapaciteit
uitvraagt in plaats van het uitvoeren (en betalen) van testen. Zij gaat de
deelnemers ook betalen voor het beschikbaar houden van capaciteit in plaats van
(alleen) voor de afgenomen testen. Hiermee wil zij om het project operationeel
beheersbaar te houden bereiken dat testcapaciteit gegarandeerd is. Als echter
voor beschikbare capaciteit wordt betaald, kan geen onbeperkt aantal gegadigden
worden toegelaten vanwege de financiële grens die er is. Eiseressen hebben
hiertegen bezwaar gemaakt. Zij stellen zich op het standpunt dat onnodig is een
dienstverlening met beschikbaarheidsvergoeding uit te vragen en dat loting ook
niet nodig is. Het is echter aan de Stichting om de wijze van uitvraag te
bepalen en te kiezen voor zekerheid in de vorm van gegarandeerde
testcapaciteit.
De keuze voor deze toelatingsprocedure wordt dan ook niet onredelijk geacht. Dat de overheid in andere situaties vaak kiest voor open house constructies zonder loting, maakt dat niet anders.
Ik denk, dat het vonnis voornoemd niet in overeenstemming is met HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-410/14 (Falk Pharma):
36 Het
risico dat nationale ondernemingen worden begunstigd, dat deze richtlijn beoogt
uit te sluiten, houdt echter in wezen nauw verband met de selectie die de
aanbestedende dienst onder de ontvankelijke inschrijvingen wil maken, en met de
exclusiviteit die zal voortvloeien uit de gunning van de betrokken opdracht aan
de geselecteerde ondernemer, of aan de geselecteerde ondernemers ingeval van
een raamovereenkomst, wat uiteindelijk het doel vormt van een procedure voor
het plaatsen van een overheidsopdracht.
37 Wanneer
een openbare instelling leveringsovereenkomsten wil sluiten met alle
ondernemers die de betrokken producten willen leveren onder de door deze
instelling opgelegde voorwaarden, bestaat er dus, doordat geen ondernemer wordt
aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund, geen noodzaak om het
handelen van deze aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van richtlijn
2004/18 te onderwerpen teneinde te vermijden dat hij bij de gunning van een
opdracht nationale ondernemers begunstigt.
38 De keuze van een inschrijving, en dus van een begunstigde, is dus een element dat intrinsiek verbonden is met de bij deze richtlijn ingevoerde regelgeving voor overheidsopdrachten en bijgevolg met het begrip „overheidsopdracht” in de zin van artikel 1, lid 2, onder a), hiervan.
Met een loting ‘selecteert’ men immers (een) onderneming (-en). Er ontstaat door loting ‘exclusiviteit’ voor (een) ondernemer (s). En er wordt door loting een ondernemer ‘aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund’.
Het enige wat daar tegen in gebracht kan worden, is, denk ik, de rol van de lotende notaris waardoor het risico dat nationale ondernemingen door de loting worden begunstigd niet aanwezig is, en er (aldus) geen noodzaak is, om het handelen van de aanbestedende dienst aan de nauwkeurige regels van Richtlijn 2014/24/EU te onderwerpen teneinde te vermijden dat de aanbestedende dienst bij de gunning van een opdracht nationale ondernemers begunstigt.
Daartegenover staan (echter) de, naar het lijkt, niet-EU-aankondiging en de (relatief) korte aanmeldingstermijn in de toelatingsprocedure. En wellicht kan daarmee worden aangenomen, dat (het risico dat) nationale ondernemingen worden begunstigd (wel aanwezig is).
In dat verband heeft Stichting Open Nederland wellicht een uitdaging, wanneer een buiten Nederland gevestigde EU-onderneming zich (alsnog) meldt met de mededeling, dat zij (eerder) niks heeft vernomen van een aankondiging ‘via diverse kanalen’ en Negometrix4, en dat zij zich gediscrimineerd voelt naar nationaliteit.
Lees terzijde ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten