Rechtbank Midden-Nederland 14 juli 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:3165:
http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:3165
4.7. Er
is in dit geval, anders dan gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland
aanvoeren, geen sprake van een situatie zoals bedoeld in het Grossmann arrest (arrest
van 12 februari 2004 in zaak C-230/02, ECLI:EU:C:2004:93). Uit dit arrest kan,
voor zover van belang, alleen worden opgemaakt dat een gegadigde/potentiële
inschrijver die niet heeft ingeschreven op de aanbestedingsprocedure geen
belang meer heeft om zich tot de rechter te wenden als:
- hij de aanbestedingsstukken heeft opgevraagd, en
- na lezing van die stukken tot de conclusie komt dat
die stukken discriminerend zijn, en
- op grond daarvan besluit om geen inschrijving te
doen, omdat dat toch geen zin heeft, en
- pas, nadat hij met het voorlopig gunningsvoornemen
bekend is geworden, naar de rechter stapt en daarin betoogt dat de
aanbestedingsstukken discriminerend zijn.
Vrij vertaald betekent dit dat als je als
gegadigde/potentiële inschrijver hebt gezien dat er gebreken zijn in de
aanbestedingsstukken je onmiddellijk in actie moet komen en als je dat niet
doet je recht om dat te doen hebt verspeeld. Deze situatie doet zich in dit
geval niet voor. Alleen al omdat Ravo wel heeft ingeschreven en niet gesteld of
gebleken is dat Ravo al vóór haar inschrijving bekend was met de bezwaren die
zij in dit kort geding aan de primaire vordering ten grondslag legt. Er is dus
geen sprake van een Grossmann situatie. Een ruimere uitleg hiervan in de
rechtspraak volgt de voorzieningenrechter in dit geval niet.
4.8. Ook
van rechtsverwerking is in dit geval geen sprake.
4.9. Op
basis van vaste rechtspraak wordt aangenomen dat in aanbestedingszaken sprake
kan zijn van rechtsverwerking wanneer een gegadigde niet klaagt over een door
hem gesteld gebrek in de aanbestedingsprocedure op het tijdstip dat hij dit
gebrek kende of behoorde te kennen, maar vervolgens wel inschrijft.
4.10. Vraag
is vervolgens wanneer een gegadigde/potentiële inschrijver een door hem gesteld
gebrek in de aanbestedingsprocedure behoorde te kennen of met andere woorden
hoe ver reikt zijn verplichting om proactief te handelen? De
voorzieningenrechter is van oordeel dat het proactief handelen van de
gegadigde/potentiële inschrijver niet verder reikt dan dat hij evidente en in
het oog springende gebreken behoort op te merken en dat hij daarvan dan
onmiddellijk melding maakt. Het is niet aan de gegadigde/potentiële inschrijver
om te controleren of de aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de
regels en de beginselen van het aanbestedingsrecht. Het behoort immers primair
tot de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst, in dit geval gemeente
Utrecht, om een aanbestedingsprocedure te organiseren die voldoet aan de regels
van het aanbestedingsrecht en de fundamentele beginselen van gelijke
behandeling en transparantie. Het is in strijd met de redelijkheid en
billijkheid om deze primaire verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst
te verleggen naar de gegadigde/potentiële inschrijver. Zeker, nu dit ook nog
eens tot gevolg heeft dat de gegadigde/potentiële inschrijver zijn recht op
rechtsbescherming verliest en het de gegadigde/potentiële inschrijver vaak aan
de benodigde (juridische) deskundigheid ontbreekt om te kunnen doorzien of de
aanbestedingsprocedure in overeenstemming is met de (vaak complexe) regels van
het aanbestedingsrecht. De gegadigden/potentiële inschrijvers zijn veelal
aannemers die bij uitstek deskundig zijn op hun specifieke technische
vakgebied. Daarbij komt nog dat de aanbestedingsdocumentatie vaak lijvig en
complex is en dat de gegadigde/ potentiële inschrijver de beschikbare tijd hard
nodig heeft om een offerte te maken.
4.11. Een
contractuele bepaling in de aanbestedingstukken met als strekking dat aan de
gegadigde/potentiële inschrijver een verdergaande proactieve houding wordt opgelegd
dan hiervoor in 4.10. omschreven, is naar het oordeel van de
voorzieningenrechter disproportioneel en naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar. Reden hiervoor is dat in dat geval de primaire
verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om een deugdelijke
aanbestedingsprocedure te organiseren, wordt verlegd naar de
gegadigde/potentiële inschrijver, terwijl over de contractuele bepaling, anders
dan bij normale onderhandelingen over een contract, niet kan worden
onderhandeld.
4.12. De
voorzieningenrechter is van oordeel dat Ravo de bezwaren die zij in dit kort
geding ter onderbouwing van haar primaire vordering naar voren brengt (zie
4.5.) niet vóór de inschrijving behoorden te kennen. Het zijn allemaal geen in
het oogspringende of evidente bezwaren, maar juridisch technische bezwaren,
waarvoor een meer dan een globale juridische kennis van het aanbestedingsrecht
nodig is en waarvan niet is gebleken dat Ravo die kennis heeft. Ravo hoefde
daarom in dit geval ook niet, zoals gemeente Utrecht en Aebi Schmidt Nederland
aanvoeren, vóór de inschrijving te klagen over deze bezwaren en/of gebruik te
maken van de klachtenregeling.
4.13. Dat,
zoals gemeente Utrecht nog aanvoert, in 3.1.3 van de offerteaanvraag is vermeld
dat als een gegadigde tegenstrijdigheden ontdekt, dit zo spoedig mogelijk via
TenderNed moet worden gemeld, maakt het voorgaande niet anders. Immers, die
tegenstrijdigheden zijn vóór de inschrijving niet door Ravo ontdekt en die
hoefde Ravo, zoals hiervoor is overwogen, ook niet te ontdekken.
4.14. Gemeente
Utrecht voert nog aan dat Ravo door een inschrijving in het dienen, heeft
ingestemd met de aanbestedingsprocedure zoals omschreven in de offerteaanvraag
en de nota’s van inlichtingen en dat zij daarom haar recht heeft verwerkt om de
aanbestedingsprocedure ter discussie te stellen. Ook dit standpunt gaat niet
op. Gemeente Utrecht mocht er gelet op wat hiervoor is overwogen er niet
gerechtvaardigd op vertrouwen dat Ravo door een inschrijving in te dienen
akkoord ging met de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure en haar recht om
dit bij de rechter te laten toetsen prijsgaf. Je kunt immers niet instemmen met
iets waarvan je de betekenis niet beseft of kan doorgronden.
Minder overtuigend is de inhoudelijke beoordeling van de bezwaren door de voorzieningenrechter die daarbij als uitgangspunt hanteert:
4.19. Als
uitgangspunt geldt dat gemeente Utrecht verplicht is om de
aanbestedingsprocedure zo in te richten dat de opdracht wordt verstrekt aan de
economisch meest voordelige inschrijving op basis van beste prijs
kwaliteitsverhouding. Deze verplichting volgt uit het bepaalde in artikel 1.4
lid 2 in verbinding met artikel 2.114 Aw 2012.
4.20. Door
de manier waarop gemeente Utrecht de aanbestedingsprocedure heeft ingericht,
bestaat een reëel/niet te verwaarlozen risico dat gemeente Utrecht de opdracht
gunt aan een inschrijver die uiteindelijk niet als de economisch meest
voordelige inschrijving kan worden aangemerkt.
Denk bijvoorbeeld aan de (eigen) inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst volgens bijvoorbeeld HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-285/18 (Irgita):
44 Zij
kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om de voorkeur te geven aan een
wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven
een andere. Deze vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een
fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en die dus niet binnen de
werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan vallen.
Lees over ‘Grossmann’ ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2014/06/zorgvuldigheid-en-redelijkheid.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2019/11/take-it-or-leave-it-2.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten