De ‘formele eisen’

Artikel 2.28 Aanbestedingswet 2012, dat volgens artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012 ook van toepassing is op de ‘Mededingingsprocedure met onderhandeling’, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1.            De aanbestedende dienst kan in de volgende gevallen de procedure van de concurrentiegerichte dialoog toepassen:

[…]

b.            met betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-openbare procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend.

2.            In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, hoeft de aanbestedende dienst geen aankondiging van de overheidsopdracht bekend te maken, indien de aanbestedende dienst tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaat die:

a.             niet met toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87 zijn uitgesloten en aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die

b.            gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed,

mits de oorspronkelijke voorwaarden voor de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.

3.            Onregelmatige inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, zijn in ieder geval inschrijvingen:

a.             die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken,

b.            die te laat zijn binnengekomen,

c.             waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie, of

d.            die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld.

4.            Onaanvaardbare inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, zijn in ieder geval inschrijvingen:

a.             van inschrijvers die niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen of

b.            waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt.

Zie ook artikel 26 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU.

Rechtbank Gelderland 20 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5331 legt uit, wat onder de ‘formele eisen’ als genoemd in artikel 2.28 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 voornoemd moet worden verstaan:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2022:5331

4.9.         Hiervoor is reeds vastgesteld dat ScreenCheck een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Omnicard heeft onvoldoende gescoord op de gunningscriteria (zij heeft geen besteksconforme inschrijving gedaan) en is om die reden uitgesloten. Artikel 2.30 Aw bepaalt dat een aanbestedende dienst in de in artikel 2.28, eerste lid, onderdelen a en b Aw bedoelde gevallen een mededingingsprocedure met onderhandeling kan toepassen. Dat kan onder meer als er bij een openbare aanbesteding uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Onregelmatige inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b van artikel 2.28 Aw zijn in ieder geval inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken of die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld, zo bepaalt artikel 2.28 lid 3 Aw. Er hoeft geen aankondiging van de mededingingsprocedure plaats te vinden als de aanbestedende dienst uitsluitend alle inschrijvers toelaat die niet met toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87 Aw zijn uitgesloten, aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed, zo is in artikel 2.28 lid 2 Aw bepaald. Volgens ScreenCheck heeft Omnicard een onregelmatige inschrijving gedaan, nu zij de HAN-card niet volledig cloud-based kan aanbieden, zonder gebruik van lokaal geïnstalleerde software, zoals is vereist in paragraaf 52 van het Programma van Eisen. Hiermee voldoet Omnicard niet aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De HAN heeft dit weersproken en daartoe aangevoerd dat Omnicard de uitwerking op dit punt te weinig “smart” heeft beschreven, hetgeen nog kan worden aangepast, en dat Omnicard de HAN heeft bevestigd dat zij wel voldoet aan de gestelde eisen in paragraaf 48 (alle servers die worden gebruikt staan in Nederland) en 52 (toegang tot het systeem via een https-verbinding, via han.nl zonder dat daarvoor een plug-in of lokaal geïnstalleerde software voor nodig is). Partijen zijn het er over eens dat de in paragraaf 48 en 52 gestelde eisen materiële eisen betreffen.

4.10.       Het debat ter zitting heeft zich vervolgens toegespitst op de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de in artikel 2.28 lid 2 Aw opgenomen zinsnede “die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed”. Met de HAN is de voorzieningenrechter van oordeel dat voornoemd artikellid strikt dient te worden uitgelegd3 en dat hieronder niet ook materiële eisen kunnen worden gevat. Naast dat immers enkel wordt gesproken over formele en dus niet over materiële eisen, geldt dat het bestaan van de hiervoor genoemde procedure anders zinledig zou zijn. De uitleg die ScreenCheck geeft, leidt er toe dat een aanbestedende dienst door middel van een aankondiging opnieuw de markt op moet in een geval waarin geheel of grotendeels onregelmatige inschrijvingen zijn ingediend. Dit terwijl met voornoemde procedure (kennelijk) is beoogd een evenwicht tot stand te brengen tussen het belang van aanbestedende diensten om de ruimte te krijgen om op een efficiënte wijze in hun behoeften te voorzien en het belang van de markt dat ook in de genoemde gevallen van overheidsaanbesteding zoveel mogelijk eerlijke mededinging plaatsvindt. Het compromiskarakter is uitgewerkt voor gevallen waarin de gewone mededinging niet heeft geleid tot een of meer aanbiedingen die aan de behoeften van de aanbestedende dienst voldoen. Het gaat hier dan vooral om onregelmatige inschrijvingen, die wel voldoen aan de formele eisen, maar die niet besteksconform waren (in die zin dat niet aan de materiële eisen werd voldaan). De wet biedt de aanbestedende dienst in die gevallen de mogelijkheid om terug te vallen op een procedure waarin de inhoud van de opdracht door het voeren van onderhandelingen met daartoe toegelaten marktpartijen wordt vastgesteld zonder dat opnieuw een aankondiging hoeft plaats te vinden. Dat in aanmerking genomen brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van voornoemde zinsnede mee dat ook niet-besteksconforme inschrijvingen, zoals in dit geval de inschrijving van Omnicard, dienen te worden opgevat als inschrijvingen die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De omstandigheid dat in het onderhavige geval alleen Omnicard is overgebleven, en daarmee dus de enige deelnemer is van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de HAN niet het juiste pad heeft bewandeld met de door haar gekozen onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is dus niet aannemelijk geworden. Overigens is het belang van ScreenCheck bij dit punt onvoldoende duidelijk geworden. ScreenCheck voldoet niet aan de gestelde geschiktheidseisen, en daarmee niet aan de formele eisen, zodat zij niet kon deelnemen aan de onderhandelingsprocedure. Dat haar offerte wordt gebruikt om de oplossing van Omnicard “smarter” te maken, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Hoewel het noemen (zie r.o. 4.10 van het vonnis onderaan) van ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ niet correct is, bij zo’n procedure gaat het immers om artikel 2.32 e.v. Aanbestedingswet 2012, en ‘voldoet niet aan de gestelde geschiktheidseisen, en daarmee niet aan de formele eisen’ mij in kwestie verwarrend overkomt, aangezien de geschiktheidseisen separaat in artikel 2.28 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 worden genoemd, denk ik, dat een en ander verder wel aannemelijk is.

Met name het eventueel (anders) zinledige karakter van artikel 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012 spreekt mij aan.

Het had, denk ik, thans naar analogie, ook anders gekund, er, zoals het vonnis, van uitgaande, dat ‘een voldoende score op de gunningscriteria’ (zie r.o. 4.9 van het vonnis bovenaan) een ‘materiële eis’ in de zin van artikel 2.28 lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012 is.

Ooit leerden we immers (ook) uit het Handboek (Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys, 2009), pag. 196:

Onduidelijk is wat onder “formele” eisen dient te worden verstaan. Volgens de Commissie in haar Handleidingen gaat het om “offertes die zijn ingediend volgens de procedurevoorschriften die in de bij de aanbesteding behorende bescheiden zijn vastgelegd.

En dat is juist. Zie namelijk paragraaf 3.3.1 van de ‘HANDLEIDING: VOORSCHRIFTEN VAN DE GEMEENSCHAP INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN VOOR DE UITVOERING VAN WERKEN BUITEN DE SECTOREN WATER- EN ENERGIEVOORZIENING,VERVOER EN TELECOMMUNICATIE RICHTLIJN 93/37/EEG’:

“De aanbestedende diensten behoeven geen bericht van aanbesteding bekend te maken wanneer zij in de onderhandelingsprocedure alle aannemers betrekken die aan de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 24 tot en met 29 van de richtlijn voldoen en bij de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure offertes hebben gedaan die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure, d.w.z. offertes die zijn ingediend volgens de procedurevoorschriften die in de bij de aanbesteding behorende bescheiden zijn vastgelegd”.

Ik denk bij die ‘formele eisen’ c.q. ‘procedurevoorschriften’ dan in ieder geval aan ‘de inschrijving moet vóór aanbestedingsdatum en -tijdstip ingediend worden’ en ‘de inschrijving moet ingediend worden middels het voorgeschreven aanbestedingsplatform’.