Is de selectie en contractering van
een medeaandeelhouder in een nog op te richten gezamenlijke vennootschap door
een gemeente onderworpen aan een Europese aanbestedingsplicht?
In beginsel niet.
Echter, wanneer het ook de bedoeling is om (vervolgens) aan die gezamenlijke vennootschap een overheidsopdracht te verlenen, dan kan dat, afhankelijk van het essentiële doel van de (selectie-) procedure, anders liggen.
Zie daartoe immers HvJEU 1 augustus 2022 in zaak C-332/20 (Roma Multiservizi en Rekeep):
29 De
stad Rome heeft op 4 september 2018 een aanbesteding uitgeschreven voor de
aanwijzing van een partner om samen een vennootschap met gemengd kapitaal op te
richten en voor het toevertrouwen aan die vennootschap van het beheer van de
„geïntegreerde schooldienst”, met een geschatte waarde van 277 479 616,21 EUR.
Volgens de aanbestedingsdocumenten moest de stad Rome 51% van de aandelen in
die vennootschap verwerven en zou de overige 49% worden verworven door haar
partner, die ook het volledige operationele risico zou dragen.
30 Er
werd één inschrijving ingediend, namelijk door een groepering die in oprichting
was en die bestond uit Roma Multiservizi en Rekeep. Het was de bedoeling dat
deze groepering voor 10% eigendom zou zijn van Rekeep, als mandant, en voor 90%
van Roma Multiservizi, als leidinggevende gevolmachtigde, en dat deze twee
vennootschappen hun aandeel in het kapitaal van de met de stad Rome op te
richten gemengde vennootschap zouden storten naar rato van hun belang in deze
groepering.
31 Roma
Multiservizi is in 1994 opgericht door de stad Rome en is voor 51% in handen
van AMA SpA. De rest van haar kapitaal is in eigendom van Rekeep en La Veneta
Servizi SpA. Het kapitaal van AMA is op haar beurt volledig in handen van de
stad Rome.
32 Op 1 maart
2019 is de uit Roma Multiservizi en Rekeep bestaande groepering in oprichting
uitgesloten van de lopende procedure, omdat AMA deelneemt in het kapitaal van
Roma Multiservizi en de stad Rome op die manier in de praktijk een deelneming
van 73,5% zou hebben in de gemengde vennootschap die met deze groepering zou
worden opgericht, waardoor de in de aanbesteding vastgestelde grens van 51% zou
worden overschreden en het aandeel durfkapitaal in deze door particuliere
ondernemers gehouden vennootschap minder dan 49% zou bedragen.
[…]
53 In
de eerste plaats zij er om te beginnen aan herinnerd dat de oprichting door een
aanbestedende dienst en een private onderneming van een gezamenlijke
onderneming als zodanig niet binnen de werkingssfeer van de Unierechtelijke
regels inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies valt. Niettemin dient
ervoor te worden gezorgd dat achter een kapitaalverrichting niet in feite de
gunning van een als „overheidsopdracht” dan wel als „concessieovereenkomst” te
kwalificeren contract aan een private partner schuilgaat. Het feit dat een
private entiteit en een aanbestedende dienst samenwerken in het kader van een
entiteit met gemengd kapitaal, is geen reden om die regels niet na te leven
wanneer aan die private entiteit of de entiteit met gemengd kapitaal een
overheidsopdracht of dienstenconcessie wordt gegund (zie in die zin arrest van
22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare, C‑215/09,
EU:C:2010:807, punten 33 en 34).
54 Vervolgens
blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof
dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 57 tot en met 59 van zijn
conclusie in wezen heeft benadrukt, de specifieke kenmerken van de in het
hoofdgeding aan de orde zijnde gemengde overeenkomst vereisten dat de twee
onderdelen ervan werden gesloten met één enkele partner die, zoals de
aanbestedingsdocumenten vereisten, zowel de financiële draagkracht had die
nodig was om 49% van het kapitaal van de op te richten gemengde vennootschap te
verwerven als de nodige financiële en technische capaciteit om in de praktijk
alle diensten te kunnen verrichten die samenhingen met de schoolactiviteiten
van de stad Rome. Bijgevolg lijken de twee onderdelen van de in het hoofdgeding
aan de orde zijnde overeenkomst, onder voorbehoud van verificatie door de
verwijzende rechter, onlosmakelijk met elkaar te zijn verbonden en een
ondeelbaar geheel te vormen (zie in die zin arrest van 6 mei 2010, Club Hotel
Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, EU:C:2010:247, punten 53 en 54).
55 In dat
geval moet de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in
haar geheel als een eenheid worden onderzocht en moet zij worden beoordeeld op
basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het
hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (arresten
van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, EU:C:2010:247,
punt 48, en 22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare, C‑215/09,
EU:C:2010:807, punt 36).
56 In dit
verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van
het Hof dat het essentiële doel van de procedure in het hoofdgeding niet was om
een gemengde vennootschap op te richten maar om de partner van de stad Rome
binnen die vennootschap het volledige operationele risico van de verrichting
van de met de schoolactiviteit van die stad samenhangende diensten te laten
dragen, en dat die vennootschap louter was opgevat als het medium waarmee de
kwaliteit van de diensten volgens die stad het best zou worden verzekerd.
57 Bovendien
blijkt nergens uit dat het enkele bezit van een deel van het kapitaal van
dezelfde gemengde vennootschap voor de partner van de stad Rome een belangrijke
bron van inkomsten kon vormen.
58 Onder
voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter lijkt het onderdeel over
de verrichting van de met de eigenlijke schoolactiviteit samenhangende diensten
dus het hoofdvoorwerp en het overwegende element van de overeenkomst in het
hoofdgeding te zijn.
59 In die
omstandigheden moet er bij de beantwoording van de prejudiciële vragen van
worden uitgegaan dat de twee onderdelen van de in het hoofdgeding aan de orde
zijnde overeenkomst een ondeelbaar geheel vormen en dat het overwegende
onderdeel het onderdeel is waarbij de verlening van de met de
schoolactiviteiten van de stad Rome samenhangende diensten wordt toegekend aan
de gemengde vennootschap. Bijgevolg is de wettelijke regeling die van
toepassing is op de overeenkomst in het hoofdgeding, in haar geheel beschouwd,
de regeling die voor dit onderdeel geldt.
Verder blijkt ‘kapitaaldeelname’ in beginsel een rechtsgeldig selectiecriterium met betrekking tot de economische en financiële draagkracht in de zin van artikel 58 Richtlijn 2014/24/EU (zie ook artikel 2.90 lid 2 sub a en artikel 2.91 Aanbestedingswet 2012):
93 Uit
alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 58 van richtlijn 2014/24 aldus
moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan
uitsluiten van de procedure die ertoe strekt een gemengde vennootschap op te
richten en vervolgens een overheidsopdracht voor diensten aan deze vennootschap
te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de
maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze
vennootschap, zoals die in de aanbestedingsdocumenten is vastgesteld, wegens de
indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze
ondernemer in de praktijk zou worden overschreden indien hij deze ondernemer
als partner zou kiezen, voor zover die overschrijding ertoe zou leiden dat het
economische risico voor die aanbestedende dienst toeneemt.
Uit het arrest (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 53 voornoemd) kan tenslotte ook worden afgeleid, dat de ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’) van de Hoge Raad in het ‘Didam-arrest’ en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet zijn/worden ingegeven door het Europese aanbestedingsrecht.
Het contracteren van een (toekomstig) medeaandeelhouder in een nog op te richten vennootschap door een gemeente betreft privaatrechtelijk handelen waar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op van toepassing zijn.
Het Europese aanbestedingsrecht neemt (echter) het bestaan van een overheidsopdracht of concessieopdracht met een bepaalde waarde of een duidelijk grensoverschrijdend belang als basis en voorwaarde voor het (moeten) ‘openstellen voor mededinging’. En dus niet een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur als het 'formele gelijkheidsbeginsel'.
Zie overigens ook artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/politiek-bedrijven.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten