Artikel 56 VWEU luidt als volgt:
“In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, de bepalingen van dit hoofdstuk van toepassing verklaren ten gunste van de onderdanen van een derde staat die diensten verrichten en binnen de Unie zijn gevestigd.”
Het arrest Hof Den Bosch 17 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1547 roept de vraag op, of artikel 56 VWEU van openbare orde is:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1547
3.4.5. Aangezien
[geïntimeerde] naar aanleiding van het beroep van [appellante] op artikel 6:247
lid 2 BW geen beroep heeft gedaan op (strijd met) artikel 56 VWEU, is het de
vraag of dit artikel van openbare orde is en door het hof ambtshalve moet
worden toegepast. De vrijverkeerbepalingen zijn door het Hof van Justitie
verschillende keren aangemerkt als fundamenten en grondbeginselen van de
Europese rechtsorde.2 Naar het
oordeel van het hof ligt het dan ook voor de hand dat artikel 56 VWEU van
openbare orde is en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast.
3.4.6. Uit
de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat artikel 56 VWEU zich verzet
tegen elke nationale regeling die ertoe leidt dat het moeilijker wordt om
diensten te verrichten tussen lidstaten dan binnen een en dezelfde lidstaat.
Artikel 56 VWEU vereist namelijk de afschaffing van elke beperking van het vrij
verrichten van diensten die wordt opgelegd op grond van het feit dat de
dienstverrichter in een andere lidstaat is gevestigd dan die waar de dienst
wordt verricht.3 In het
onderhavige geval is de ontvanger van de diensten ( [geïntimeerde] ) niet in
Nederland gevestigd en dus kan hij vanwege het bepaalde in artikel 6:247 lid 2
BW geen gebruik maken van de vernietigingsmogelijkheid in van artikel 6:233
aanhef en onder b jo. 6:234 BW. Dit betekent dat hij minder bescherming geniet
dan een in Nederland gevestigde ontvanger van de dezelfde diensten. Gezien de
hiervoor bedoelde jurisprudentie van het Hof van Justitie, maakt dit de vraag
gerechtvaardigd of artikel 6:247 lid 2 BW een beperking is van het vrij verkeer
van diensten tussen de lidstaten zoals bedoeld in artikel 56 VWEU.
Ik denk, dat artikel 56 VWEU van openbare orde is.
Volgens Hoge Raad 1 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:818 geldt:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2018:818
3.6 Ten
overvloede wordt naar aanleiding van de hiervoor in 3.3.2 vermelde klachten van
het middel nog het volgende overwogen. Anders dan het middel betoogt, was het
hof niet gehouden om art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3
Wft (binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel, maar) buiten
het door de grieven ontsloten gebied ambtshalve toe te passen. Hoewel met de
bepaling van art. 1:125 lid 2 Wft zwaarwegende belangen worden gediend (zie
hiervoor in 3.4.2), is zij niet van openbare orde omdat zij niet strekt ter
bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht
het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de
rechter moet worden toegepast (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7122,
NJ 2011/167 (Staalbankiers/Elko)). De omstandigheid dat art. 1:125 lid 2 Wft
blijkens art. 1:116 lid 3 Wft van dwingend recht is en nietigheid meebrengt van
in strijd daarmee verrichte rechtshandelingen, heeft evenmin tot gevolg dat
art. 1:125 lid 2 Wft in verbinding met art. 1:116 lid 3 Wft ambtshalve buiten
het door de grieven ontsloten gebied moeten worden toegepast. Nu de regel van
art. 1:125 lid 2 Wft ook niet berust op de Vierde Richtlijn kapitaalvereisten
(zie hiervoor in 3.4.4) of een andere Unierechtelijke regel, kan reeds daarom
evenmin sprake zijn van een Unierechtelijke verplichting tot ambtshalve
toepassing daarvan.
En voor wat betreft het ‘strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard’ en ‘een andere Unierechtelijke regel’ en ‘een Unierechtelijke verplichting’ uit r.o. 3.6 voornoemd kan gewezen worden op HvJEG 4 juni 2009 in zaak C-8/08 (T-Mobile):
38 Hoe
dan ook is, zoals de advocaat-generaal in punt 58 van haar conclusie heeft
uiteengezet, artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels van het
Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de
concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de
markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen.
[…]
49 Om
te beginnen zij eraan herinnerd dat artikel 81 EG rechtstreekse gevolgen
teweegbrengt in de betrekkingen tussen particulieren en voor de justitiabelen
rechten doet ontstaan die de nationale rechter dient te handhaven. Voorts is
het een voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap
onontbeerlijke bepaling van openbare orde, die door de nationale rechter
ambtshalve moet worden toegepast (zie in die zin arresten van 1 juni 1999, Eco
Swiss, C‑126/97, Jurispr. blz. I‑3055, punten 36 en 39, en 13 juli 2006,
Manfredi e.a., C‑295/04–C‑298/04, Jurispr. blz. I‑6619, punten 31 en 39).
50 Bij de
toepassing van artikel 81 EG zijn alle nationale gerechten van de lidstaten
derhalve gebonden aan de uitlegging die het Hof aan deze bepaling heeft
gegeven.
Punt 58 van de Conclusie van de advocaat-generaal voornoemd luidt daarbij als volgt:
Artikel 81 EG is onderdeel van een regime waardoor
wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst
(artikel 3, lid 1, sub g, EG). Bijgevolg is artikel 81 EG, zoals ook de overige
mededingingsbepalingen van het Verdrag, niet uitsluitend en niet in de eerste
plaats bedoeld om de belangen van individuele concurrenten of consumenten te
beschermen, maar om de structuur van de
markt en daarmee de mededinging als
zodanig (als instituut) veilig te stellen. Indirect wordt daardoor ook de
consument beschermd. Wanneer de mededinging als zodanig wordt aangetast, kan
dit immers uiteindelijk ook nadelen voor de consument hebben.(42)
Ik denk, dat wat voor artikel 81 EG-Verdrag, thans artikel 101 VWEU, geldt, (juist) ook moet gelden voor artikel 56 VWEU dat als ‘vrij verkeer bepaling’ (juist) de ‘interne markt’ en/of het ‘instituut’ symboliseert, karakteriseert en formaliseert.
Is een en ander relevant in aanbestedingszaken?
Ja, dat denk ik wel.
De ambtshalve toetsing aan onder meer artikel 56 VWEU houdt namelijk ook verband met het bepaalde in (onder meer) HvJ EU 4 april 2019 in zaak C-699/17 (Allianz Vorsorgekasse):
49 Niettemin
dient wat betreft een opdracht die gezien de waarde ervan buiten de
werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, rekening te worden gehouden met de
fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag, inzonderheid de
artikelen 49 en 56 VWEU, en met de beginselen van gelijke behandeling en
non-discriminatie, alsook de transparantieverplichting, die daaruit
voortvloeien, voor zover de betrokken opdracht een duidelijk
grensoverschrijdend belang vertoont (arrest van 5 april 2017, Borta, C‑298/15,
EU:C:2017:266, punt 36).
En met het bepaalde in HvJ EG 21 februari 2008 in zaak C-412/04 (Commissie-Italië):
106 De
artikelen 43 EG en 49 EG leggen overigens geen algemene verplichting tot
gelijke behandeling op, maar een verbod van discriminatie op grond van
nationaliteit, zoals uit de in punt 66 van het onderhavige arrest aangehaalde
rechtspraak blijkt. […]
Behoudens (een rechtvaardiging volgens) ‘dwingende redenen van algemeen belang’ (artikel 36 VWEU) of ‘dwingende vereisten verband houdend met het algemeen belang’ kan (moet) een nationale rechter een nationale onderdrempelige, niet openbaar aangekondigde, aanbestedingsprocedure ambtshalve onrechtmatig/onverbindend verklaren wanneer sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ en dus geen sprake is van een ‘zuiver interne situatie’. Dan moet de procedure hoe dan ook opnieuw. Wellicht (zelfs) ‘Europees’.
Het arrest Hof Den Bosch 17 mei 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1547 voornoemd, de aanleiding voor deze Blog, is geen aanbestedingszaak. Er is daarin (echter) wel sprake van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Geïntimeerde (‘wederpartij’ in de zin van artikel 6: 231 sub c BW) is namelijk een Duitse ondernemer.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2015/04/duidelijk-grensoverschrijdend-belang.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten