Dit zijn de feiten in Rechtbank Den Haag 29 juli 2022,
ECLI:NL:RBDHA:2022:7765:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:7765
2.1. De
Gemeenten (lees: de gemeente Hardenberg die mede namens de Gemeente Ommen
optreedt als aankoopcentrale) hebben een meervoudig onderhandse
aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de reparatie en renovatie van de
riolering in de Gemeenten (hierna: ‘de Opdracht’).
2.2. De
Opdracht is blijkens het op 7 april 2022 gepubliceerde Beschrijvend Document
(hierna: ‘het Beschrijvend Document’), behorend bij het Bestek met nummer
T001-1285150 van 8 april 2022 (hierna: ‘het Bestek’), opgesplitst in twee
percelen: perceel 1 betreft de reparatie en renovatie van de riolering in de
gemeente Hardenberg en perceel 2 die in de gemeente Ommen. De Opdracht wordt
gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving
(EMVI) op basis van het gunningscriterium laagste prijs. De Gemeenten sluiten
elk een eigen raamovereenkomst met de winnende inschrijver. Op deze
aanbestedingsprocedure zijn de hoofdstukken 1 en 7 van het Aanbestedingsreglement
Werken 2016 (ARW 2016) en de Standaard RAW Bepalingen 2020 van toepassing
verklaard.
2.3. Door
inschrijvers dienden in het kader van hun inschrijving onder meer te worden
ingevuld een inschrijvingsbiljet (één document voor beide percelen) en een inschrijvingsstaat
(één document per perceel). Blijkens paragraaf 2.9 van het Beschrijvend
Document wordt de inschrijving met de laagste prijs vastgesteld aan de hand van
het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat conform het Bestek. In artikel
01.01.06 lid 01 van deel 3 van het Bestek valt te lezen dat het een inschrijver
niet is toegestaan eenmalige kortingen op te nemen in de inschrijvingsstaten.
[…]
2.7. Kumpen
heeft evenals twee andere partijen tijdig een inschrijving op de beide percelen
ingediend. In de door haar ingevulde inschrijvingsstaten heeft Kumpen onder de
bestekspost ‘Staartposten’ onderstaande korting aangeboden […]
Ik ga het hier niet hebben over (de wettelijke definitie van) een ‘aankoopcentrale’ (‘Een aanbestedende dienst die of speciale-sectorbedrijf dat een gecentraliseerde aankoopactiviteit en eventueel een aanvullende aankoopactiviteit verricht’).
Ook niet over het bepaalde in artikel 7.14.4 ARW 2016:
“Indien de opdracht in percelen is verdeeld en de
aanbesteder in de uitnodiging tot inschrijving heeft vermeld dat een
inschrijver op meerdere percelen in kan schrijven, moet voor elk perceel een
afzonderlijk inschrijvingsbiljet met de daarbij behorende bescheiden worden
ingediend.”
En ook niet over (zie het vonnis):
4.4. Uit
het voorgaande volgt dat de Gemeenten de inschrijving van Kumpen ten onrechte
ongeldig hebben verklaard. Nu niet ter discussie staat dat Kumpen met de
laagste prijs heeft ingeschreven, dient de Opdracht, voor zover de Gemeenten
nog tot gunning wensen over te gaan, in een nieuwe gunningsbeslissing aan Kumpen
te worden gegund.
Ik ga het namelijk hebben over ‘Kumpen’, meer concreet over ‘Kumpen N.V. te Hasselt, België’.
Als, zoals hier, in een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure een Belgische ondernemer wordt uitgenodigd en die Belgische ondernemer schrijft ook in, dan staat (daarmee) het ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ van de overheidsopdracht vast. Dan is er (ook) geen sprake (meer) van een ‘zuiver interne situatie’.
En dan had, behoudens (een rechtvaardiging volgens) ‘dwingende redenen van algemeen belang’ (artikel 36 VWEU) of ‘dwingende vereisten verband houdend met het algemeen belang’, niet ‘meervoudig onderhands’ aanbesteed mogen worden, maar ‘openbaar’ aanbesteed moeten worden met inachtneming van een ‘passende mate van openbaarheid’, vanwege de ‘transparantieverplichting’ uit bijvoorbeeld HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):
104 Niettemin
is het vaste rechtspraak dat de fundamentele regels en de algemene beginselen
van het VWEU - met name het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van
discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende
transparantieverplichting - van toepassing zijn op de gunning van opdrachten
die gelet op hun waarde niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake
de gunning van overheidsopdrachten vallen, voor zover met die opdrachten een duidelijk
grensoverschrijdend belang is gemoeid (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi
Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 19 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
Ik denk ook, dat de rechter dit ambtshalve had moeten vaststellen. Zie daartoe deze Blog:
https://keesvandewater.blogspot.com/2022/08/van-openbare-orde.html
Of een en ander in alle opzichten onrechtmatig is, valt wellicht (nog) te bezien. Bij gunning aan ‘Kumpen N.V. te Hasselt, België’ zal immers niet in alle opzichten, of hoe dan ook, sprake zijn van discriminatie op grond van nationaliteit in de zin van bijvoorbeeld HvJEG 21 februari 2008 in zaak C-412/04 (Commissie-Italië):
66 Wanneer
evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrijdend
belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van
de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van
enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een
andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht
geïnteresseerd zijn. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke
ongelijke behandeling, die voornamelijk in het nadeel is van in een andere
lidstaat gevestigde ondernemingen, die immers alle worden uitgesloten, een door
de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van
nationaliteit (zie in die zin, met betrekking tot richtlijn 92/50, arrest van
13 november 2007, Commissie/Ierland, C‑507/03, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie, punten 30 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zeer waarschijnlijk heeft ‘Kumpen N.V. te Hasselt, België’ echter ook concurrenten in België.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten