Concurrentie heeft een prijs

Nog één uitstapje naar de Mededingingswet.

In mijn vorige Blog werd namelijk ook melding gemaakt van een ‘overtredingsbesluit’ van de ACM dat aandacht verdient. In dat ‘overtredingsbesluit’ heeft de ACM vastgesteld, dat de Mededingingswet (Wet Markt en Overheid) is overtreden omdat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente bij de verhuur van het sportcentrum niet de integrale kosten heeft doorberekend.

Daartoe, in het door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente ingestelde hoger beroep, College van Beroep voor het bedrijfsleven 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:507:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CBB:2022:507

6.1          In dit geval dient naar het oordeel van het College voor de vraag of al dan niet sprake is van een economische activiteit uit te worden gegaan van de (bruikleen, respectievelijk) verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening. Verhuur van vastgoed vindt in de regel plaats tegen een vergoeding in de vorm van huurpenningen. Met de verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening concurreert appellant (in potentie) met andere vastgoedverhuurders. Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het HvJEU volgt dat daarbij - anders dan appellant stelt - niet relevant is dat de verhuuractiviteit niet door particuliere marktdeelnemers wordt uitgevoerd of dat die verhuuractiviteit niet rendabel is. Dat er geen feitelijke concurrenten zijn, zoals appellant stelt, zegt namelijk niets over de oorzaak daarvan en het eventuele bestaan van potentiële concurrentie. Zo acht het College het niet onaannemelijk dat de manier waarop de gemeente sinds lange tijd heeft samengewerkt met [naam 7] van invloed is geweest op de huidige marktsituatie. Het College oordeelt, gelet op het voorgaande, dat de verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening in beginsel een economische activiteit is in de zin van artikel 25i, eerste lid, van de Mw.

[…]

7.1          In deze zaak ligt de vraag voor of de (bruikleen, respectievelijk) verhuur van vastgoed met het oog op sportbeoefening dient ter uitoefening van overheidsgezag. Naar het oordeel van het College is dat hier niet het geval. De activiteiten van de gemeente als (bruikleengever, respectievelijk) verhuurder van de vastgoedaccommodatie ten behoeve van sportbeoefening staan los van de wijze van verwerving van de [naam 5] en het [naam 6] , daargelaten de vraag of deze verwerving op zich als uitoefening van overheidsgezag kan worden gezien. Nadat [naam 7] appellant had geïnformeerd voornemens te zijn de exploitatie van de [naam 5] op termijn te zullen beëindigen en niet over te zullen gaan tot realisatie van een nieuwbouwfaciliteit, heeft appellant er voor gekozen het [naam 6] (minnelijk) te verwerven ter voorkoming van onteigening om vervolgens zelf een nieuw sportcentrum te realiseren. De bruikleen van de [naam 5] en de daaropvolgende verhuur van sportcentrum [naam 8] (voor een zeer lange periode van 40 jaar) waren geen noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen uitoefenen van de bevoegdheden in het kader van de onteigeningsprocedure, en dienen om die reden daarvan gescheiden te worden bezien.

[…]

11.          Artikel 5, eerste lid, onder aanhef en c, van het Besluit M&O bepaalt dat vermogenskosten in aanmerking moeten worden genomen bij de kostendoorberekening bedoeld in artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Dat betekent dat de kosten van sportcentrum [naam 8] moeten worden betrokken in de kostendoorberekening. Artikel 6 van het Besluit M&O bepaalt dat bij de kosten die betrekking hebben op activa uit moet worden gegaan van de jaarstukken, voor zover deze relevante gegevens betreffende die activa bevatten, en van de regels die bij of krachtens wet inzake de waardering en afschrijving van activa zijn bepaald, onverlet het bepaalde in artikel 3 van het Besluit M&O. Uit de Nota van toelichting bij het Besluit M&O (Staatsblad 2012, 255, blz. 10) volgt dat, indien de jaarstukken niet voldoende informatie bevatten om de afschrijvings- en operationele kosten van activa te kunnen bepalen, deze kosten kunnen worden berekend aan de hand van gegevens over bijvoorbeeld de historische aanschafprijs of de vervangingswaarde. Uit de toepasselijkheid van de gegevens van de jaarstukken blijkt reeds dat niet per definitie van de historische kostprijs dient te worden uitgegaan. ACM is bij het overtredingsbesluit uitgegaan van de waarde zoals vermeld in de jaarstukken, zijnde de historische kostprijs. Appellant heeft geen bijzondere omstandigheden genoemd waardoor de in de jaarstukken genoemde historische kostprijs in dit geval niet als uitgangspunt kon dienen. ACM is daarom terecht uitgegaan van de gegevens in de jaarstukken.

12.          ACM heeft in een overweging ten overvloede bij het overtredingsbesluit de exploitatiebijdrage in aanmerking genomen bij de kostendoorberekening. Appellant heeft ter zitting toegelicht dat de exploitatiebijdrage, naar het oordeel van de Europese Commissie, geen steunmaatregel betreft in de zin van artikel 107, eerste lid, van het VWEU. Dat betekent dat het niet zo is dat hoofdstuk 4b van de Mw voor de exploitatiebijdrage op grond van artikel 25h, vierde lid, van de Mw niet van toepassing is. Het College komt daarom wel toe aan de beoordeling of de exploitatiebijdrage mee moet worden genomen in de kostendoorberekening in de zin van artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Artikel 5, eerste lid, van het Besluit M&O bevat geen limitatieve opsomming van kosten die bij de kostendoorberekening mee moet worden genomen. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich er dus niet tegen dat ook andere kosten mee worden genomen bij de kostendoorberekening.

13.          Het College is van oordeel dat ACM in dit geval, voor zover nodig, de exploitatiebijdrage als kostenpost mocht betrekken bij de beoordeling van de vaststelling van de hoogte van de integrale kosten van de verhuur van sportcentrum [naam 8] . Daarbij betrekt het College dat de verhuur en de exploitatie van sportcentrum [naam 8] beide in de HEX zijn opgenomen. In artikel 1, derde lid, van deel I ‘Algemeen’ in de HEX is uitdrukkelijk overeengekomen dat de huur enerzijds en het beheer en de exploitatie anderzijds onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De exploitatiebijdrage is dus direct gekoppeld aan de verhuur van sportcentrum [naam 8] . Verder acht het College van belang dat in artikel 10, eerste lid, van deel III ‘Exploitatie’, in de HEX staat vermeld dat de exploitatiebijdrage een algemene bijdrage is. Uit de HEX volgt dus niet dat de exploitatiebijdrage enkel bestemd is voor de maatschappelijke activiteiten in het sportcentrum [naam 8] . Ook is niet gebleken dat [naam 7] een gescheiden boekhouding heeft, noch dat dit van [naam 7] door de gemeente wordt verlangd, waaruit had kunnen volgen dat de exploitatiebijdrage enkel dient als bijdrage voor de maatschappelijke activiteiten.

Een (bestuursorgaan van een) gemeente kan dus in dit soort gevallen, waar praktisch en feitelijk sprake is van ‘communicerende vaten’, de exploitatiebijdrage is namelijk onlosmakelijk verbonden met de economische activiteit die de gemeente uitvoert en vormt in feite een korting op de huurprijs en er is (ook) geen gescheiden boekhouding ‘maatschappelijk-commercieel’, nooit voldoen aan het bepaalde in artikel 25i lid 1 Mededingingswet:

Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.

Door te verhuren en concreet een huurprijs te vragen ontstaan immers nieuwe gemeentelijke kosten, namelijk de kosten van de (verhoging van de) exploitatiebijdrage, die (dus) niet eerder zijn meegenomen als kosten in vorenbedoelde huurprijs. En de verhoging van de exploitatiebijdrage volgt steeds de verhoging van de huurprijs.

Zie bijvoorbeeld de beginsituatie:

Huur: 100

Exploitatiebijdrage: 100

ACM en CBB: “Fout! Strijd met de gedragsregel met betrekking tot (de) ‘kostendoorberekening’, want de exploitatiebijdrage zit niet in de huurprijs. Je hebt niet alle gemeentelijke kosten in de huurprijs zitten. De huurprijs moet (dus) 200 zijn.”

En de daaropvolgende nieuwe situatie:

Huur: 200

Exploitatiebijdrage: 200

ACM en CBB: “Fout! Strijd met de gedragsregel met betrekking tot (de) ‘kostendoorberekening’, want de exploitatiebijdrage zit niet in de huurprijs. Je hebt niet alle gemeentelijke kosten in de huurprijs zitten. De huurprijs moet (dus) 400 zijn.”

Enzovoort…………

In dit soort gevallen met de ‘communicerende vaten’ handelt een gemeente dus altijd in strijd met het bepaalde in artikel 25i lid 1 Mededingingswet. En dus onrechtmatig. Onrechtmatig handelen kan tot een schadevergoedingsverplichting voor de gemeente leiden.

Een ‘Algemeen belang besluit’ kan in dit soort gevallen ook niet (meer). Zie namelijk de uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:506 in mijn eerdere Blog. Het ‘Algemeen belang besluit’ is niet nodig om het nagestreefde algemeen belang te dienen.

Ik denk verder, dat in dit soort gevallen met de ‘communicerende vaten’ een nieuwe/separate extra gemeentelijke (Awb-) subsidie eveneens gemeentelijke kosten zijn die doorberekend moeten worden.

En dat betekent, dat praktisch en feitelijk alleen de subsidiëring en/of sponsoring (o.i.d.) van de gemeentelijke inwoners (sportbeoefenaren) en de sportverenigingen resteert, wanneer een zwembad- en sporthalexploitant geconfronteerd wordt met een hogere huurprijs vanwege het bepaalde in artikel 25i lid 1 Mededingingswet en daardoor een hogere ‘toegangsprijs’ bij de sportbeoefenaren en sportverenigingen in rekening moet brengen.

Waar leidt dit in dit soort gevallen met de ‘communicerende vaten’ toe?

Wellicht:

• Tot contractaanpassingen?
• Tot meer (financieel) risico voor de zwembad- en sporthalexploitant?
• Tot een nog commerciëlere en attractievere aanpak door de zwembad- en sporthalexploitant zodat de bezoekers (sportbeoefenaren en sportverenigingen) zullen blijven komen?
• Tot het afhaken van zwembad- en sporthalexploitanten?
• Tot subsidiëring en/of sponsoring van alle in de gemeente woonachtige sportbeoefenaren en sportverenigingen vanwege het gelijkheidsbeginsel?

Concurrentie heeft een prijs…………..