Ik denk, dat navolgende, in het vonnis Rechtbank Limburg 9 oktober
2025, ECLI:NL:RBLIM:2025:9773 genoemde, ‘SAG-exercitie’ en ongeldigheid van de
inschrijving voorkomen had kunnen (en moeten) worden:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2025:9773
4.12. Gelet
op het beginsel van gelijke behandeling en het daarmee samenhangende
transparantiebeginsel moet de aanbestedende dienst bij de beoordeling van
inschrijvingen uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de
termijn zijn ontvangen. Uit het SAG-arrest […] vloeit echter voort dat bij een
kennelijke omissie of geringe fout van de inschrijver, de aanbestedende dienst
de ruimte heeft om een herstelmogelijkheid te bieden. Het Hof van Justitie
heeft in het SAG-arrest overwogen dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 er niet
aan in de weg staat dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de
inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat
deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke
materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in
werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.
[…]
4.19. Feit
is dat Insta Zuid bij de voornoemde essentiële vragen niets heeft ingevuld,
geen ‘ja’ of ‘nee’. Voorliggende vraag is vervolgens of het antwoord op die
vragen, aan de hand van de inschrijving van Insta Zuid en de daarbij
overgelegde documenten, objectief kon worden vastgesteld. Kan, als bepaald in
het SAG-arrest, worden vastgesteld of die onbeantwoorde vragen klaarblijkelijk
een eenvoudige precisering behoeven die er niet toe leidt dat in werkelijkheid
een nieuwe inschrijving door Insta Zuid wordt voorgesteld?
4.20. Bij
die vaststelling of al dan niet sprake is van een kennelijke omissie is niet
relevant wat Provincie c.s. door eigen onderzoek, buiten de inschrijving om,
aan kennelijke antwoorden op die vragen hadden kunnen vaststellen. De
voorzieningenrechter constateert dat Insta Zuid op de mondelinge behandeling
heeft toegelicht dat partijen reeds eerder hebben samengewerkt, maar oordeelt
dat die omstandigheid niet relevant is voor de beoordeling in dit kort geding.
De stelling van Insta Zuid, die erop neer komt dat Provincie c.s. informatie
uit die eerdere relatie hadden moeten gebruiken, ontbeert immers een juridische
grondslag en miskent dat Insta Zuid, als inschrijver, zelf het UEA moest
invullen en zelf verantwoordelijk is voor de juiste beantwoording van
essentiële vragen. Ook het gelijkheids- en transparantiebeginsel maakt dat de
inschrijving van haar hand moet zijn. Niet relevant is dan ook wat Insta Zuid
bij een vorige inschrijving (in 2020), bij een andere aanbestedingsprocedure,
kennelijk aan informatie had verstrekt, waarna de opdracht aan haar is gegund.
Die omstandigheid betekent niet meer dan dat in die procedure de gevraagde
essentiële informatie wel is verstrekt.
4.21. Provincie
c.s., die bij de beoordeling van de inschrijving vaststelden dat Insta Zuid een
aantal essentiële vragen van het UEA niet had beantwoord, diende uit hoofde van
het SAG-arrest, alsmede als aanbestedende overheden vanuit
zorgvuldigheidsoogpunt, (alleen) aan de hand van de inschrijving zelf en/of
daarbij overgelegde documenten te onderzoeken of de ontbrekende antwoorden
objectief door hen konden worden vastgesteld.
4.22. Insta
Zuid heeft gesteld dat het antwoord op vier van de elf niet beantwoorde vragen
uit de Gedragsverklaring Aanbesteden ten aanzien van Insta Zuid […] voortvloeit
[…]. Het antwoord op de andere, niet beantwoorde vragen is volgens Insta Zuid
niet relevant, omdat daarvoor geen bewijsmiddelen moesten worden overgelegd.
4.23. Provincie
c.s. hebben betwist dat de Gedragsverklaring Aanbesteden al bij de inschrijving
zou zijn meegestuurd en hebben ook overigens verweer gevoerd tegen de stelling
van Insta Zuid dat de relevante antwoorden ook objectief door hen konden worden
vastgesteld.
4.24. De
voorzieningenrechter is van oordeel, dat, in het midden latend of de
gedragsverklaring wel of niet door Insta Zuid met de inschrijving is
meegestuurd, die verklaring - zoals Insta Zuid ook zelf heeft vastgesteld -
niet de informatie bevat voor alle niet ingevulde hoofdvragen. Voor Provincie
c.s. was aan de hand van die verklaring alleen, derhalve niet mogelijk om de
antwoorden op alle onbeantwoorde vragen objectief vast te stellen. Dat Insta
Zuid niet bij alle elf hoofdvragen bewijsmateriaal hoefde te overleggen, zoals
zij op de mondelinge behandeling heeft toegelicht, is niet relevant. Die
omstandigheid doet immers niet af aan het feit dat Insta Zuid alle essentiële
vragen (die uitsluitingsgronden bevatten) diende te beantwoorden. Doordat van
zeven essentiële vragen de antwoorden niet zijn gegeven en deze ook overigens,
aan de hand van de inschrijving van Insta Zuid, niet objectief kunnen worden
vastgesteld, is sprake van een op essentiële punten, onvolledige inschrijving.
Niet kan worden vastgesteld dat die inschrijving klaarblijkelijk slechts een
eenvoudige precisering behoefde. Van een kennelijke omissie waarvoor een
herstelmogelijkheid zou moeten worden geboden is dan ook geen sprake.
[…]
4.25. Nu
het UEA en daarmee de inschrijving van Insta Zuid op essentiële punten
onvolledig is, en daarbij geen sprake is van een geringe fout of kennelijke omissie,
hebben Provincie c.s. de inschrijving van Insta Zuid terecht als ongeldig
terzijde gelegd en geen herstelmogelijkheid aan Insta Zuid geboden. Omdat
aangenomen wordt dat er geen ruimte is voor het bieden van een
herstelmogelijkheid, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de stelling
van Insta Zuid dat het disproportioneel is dat van de mogelijkheid tot het
bieden van herstel geen gebruik is gemaakt. De hoofdvorderingen van Insta Zuid
en daarmee samenhangende nevenvorderingen worden reeds gelet hierop als
ongegrond afgewezen.
Ik denk namelijk, dat de toepassing van het ARW 2016 best (goed) denkbaar is bij een aanbestedingsprocedure ‘Onderhoud Openbare Verlichting’.
En in artikel 2.21.6 ARW 2016 is, met betrekking tot onder meer het UEA, bepaald:
In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of
in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de
aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te
herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van
verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax
of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de
daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het
antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere
deelname aan de procedure.
Eigenlijk moet men zo’n soort bepaling altijd in de aanbestedingsstukken opnemen.
Immers, in geval een inschrijver op een aanbestedingsprocedure bij (onder meer) navolgende op het UEA vermelde vraag:
“Heeft de ondernemer, voor zover hij weet, zijn verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal of arbeidsrecht geschonden?
Kunt u bevestigen dat de uitsluitingsgrond niet op u van toepassing is?”
‘Ja’ aanvinkt. Dan is er niks aan de hand.
‘Nee’ aanvinkt. Dan kan uitsluiting (nog) niet aan de orde zijn, vóórdat feitelijk een evenredigheidstoets (‘proportionaliteitstoets’) in de zin van artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012 (inclusief self-cleaning) heeft plaatsgevonden.
In welk verband het (dus) ongerijmd is, dat een inschrijver die ter zake helemaal niks aanvinkt, direct zou (moeten) worden uitgesloten.
Alsof het in een aanbestedingsprocedure zou (moeten) gaan om: “Als je maar iets aanvinkt”?
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2018/04/leuk-om-te-doen.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten