Artikel 60 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
Het bewijs van de economische en financiële draagkracht van een ondernemer kan in het algemeen worden geleverd door één of meer van de in bijlage XII, deel I, bedoelde referenties.
Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht.
Zie ook artikel 2.91 lid 3 Aanbestedingswet 2012:
Indien de ondernemer om gegronde redenen niet in staat
is de door de aanbestedende dienst gevraagde bewijsstukken over te leggen, kan
hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden
die de aanbestedende dienst geschikt acht.
Daartoe is (nog steeds) relevant, het arrest HvJEU 13 juli 2017 in zaak C‑76/16 (INGSTEEL en Metrostav):
43 Volgens
artikel 47, lid 5, van richtlijn 2004/18 kunnen inschrijvers die om gegronde
redenen niet in staat zijn de door de aanbestedende dienst gevraagde
referenties over te leggen, hun economische en financiële draagkracht aantonen
met andere bescheiden, mits de aanbestedende dienst die bescheiden daartoe
geschikt acht.
44 In
casu heeft de uitgesloten inschrijver een verklaring op eer ingediend waarin
hij garandeert dat indien zijn inschrijving wordt gekozen, hij ten minste 3
miljoen EUR op zijn rekening zal hebben staan gedurende de gehele uitvoering
van de opdracht, waarbij hij stelde dat het voor hem onmogelijk was om een
verklaring van een bankinstelling te verkrijgen waarmee deze zich ertoe
verbindt hem een lening te verstrekken ter hoogte van het in de aankondiging
van de opdracht vastgelegde bedrag.
45 Het staat
in dit opzicht aan de verwijzende rechter om na te gaan of het voor de
uitgesloten inschrijver onmogelijk was de door de aanbestedende dienst
gevraagde referenties over te leggen. Dat zou met name het geval zijn, zoals de
advocaat-generaal in punt 53 van zijn conclusie heeft opgemerkt, indien deze
inschrijver in Slowakije niet in staat zou zijn om referenties als verlangd in
de aankondiging van de opdracht te verkrijgen.
46 Pas
wanneer de verwijzende rechter zou vaststellen dat dit objectief onmogelijk is,
dient hij na te gaan of de aanbestedende dienst er op goede gronden van uit kon
gaan dat de door de inschrijver overgelegde verklaring op eer geen geschikt
document vormde om zijn economische en financiële draagkracht aan te tonen.
Tevens dient hij na te gaan, overeenkomstig artikel 44, lid 2, van deze
richtlijn, gelezen in het licht van overweging 39 ervan, of de vereiste
inlichtingen en de vereiste draagkracht verband houden met en in verhouding
staan tot het voorwerp van de opdracht en of de selectiecriteria op niet‑discriminerende
wijze zijn toegepast.
47 Wat de
feitelijke overwegingen betreft, staat het aan de verwijzende rechter om na te
gaan of het voor de inschrijver in het hoofdgeding objectief onmogelijk was om
de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, en zo ja
of de aanbestedende dienst er op goede gronden van uit kon gaan dat de door de
inschrijver overgelegde verklaring op eer geen geschikt document was om zijn
economische en financiële draagkracht aan te tonen.
48 Bijgevolg
dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 47, lid 5, van
richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat ingeval in een aankondiging
van een opdracht wordt vereist dat een van een bankinstelling afkomstige
verklaring wordt overgelegd waarin die instelling toezegt een lening toe te
kennen voor het in die aankondiging vastgelegde bedrag en aan deze inschrijver
te garanderen dat dit bedrag gedurende de gehele duur van de uitvoering van de
opdracht tot diens beschikking zal staan, de omstandigheid dat de
bankinstellingen waarbij de inschrijver daarom heeft verzocht, zich niet in
staat achten hem een verklaring in die zin af te geven, een „gegronde reden” in
de zin van dat artikel kan vormen, op grond waarvan de inschrijver in voorkomend
geval zijn economische en financiële draagkracht kan aantonen met andere
bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht, voor zover het voor deze
inschrijver objectief onmogelijk was de door de aanbestedende dienst gevraagde
referenties over te leggen. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te
gaan.
En zie thans ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant 3 oktober 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:6650:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:6650
4.9. Toegepast
in deze zaak komt de voorzieningenrechter tot de volgende beoordeling. De
beperkende verklaring van de accountant houdt alleen verband houdt met de post
‘Te vorderen bedragen corona/continuïteitsbijdrage’. Het gaat hierbij om nog
door Actief Huiszorg te ontvangen bedragen van verschillende Nederlandse
gemeenten. De accountant vermeldt in de verklaring dat een deel van die
vorderingen onderwerp is van juridische procedures en dat vanwege die lopende
procedures het onzeker is of het (volledige) bedrag zal worden geïnd. Die
onzekerheid maakt dat de accountant de post niet kan controleren en een
verklaring met beperking wordt afgegeven. Voor het overige geeft de
jaarrekening van Actief Huiszorg volgens de accountant een getrouw beeld van
het vermogen en het resultaat van Actief Huiszorg op 31 december 2024 (zie
randnummer 2.8). De verklaring bevat geen continuïteitsparagraaf en evenmin is
op andere wijze een voorbehoud gemaakt over de continuïteit van de onderneming.
4.10. De
accountant heeft deze bevindingen in zijn brief bevestigd (zie randnummer
2.10). Hij vermeldt hierin uitdrukkelijk dat de ‘beperking’ geen effect heeft
op het positieve oordeel over de continuïteit van Actief Huiszorg en dat indien
Actief Huiszorg de openstaande vorderingen ad € 3.143.679,00 ten laste van haar
eigen vermogen had afgeboekt, er geen sprake zou zijn van een ‘beperking’ maar
van een op alle punten goedkeurende verklaring. Eigenlijk is dus veeleer sprake
van een goedkeurende verklaring, maar dat die goedkeurende verklaring niet is
verleend komt alleen door onzekerheid over de inbaarheid van de vorderingen in
verband met lopende juridische procedures.
4.11. De
gemeente stelt dat artikel 2.91 lid 3 Aw niet tot gevolg kan hebben dat de
geschiktheidseis wordt losgelaten. De voorzieningenrechter begrijpt dit zo, dat
de gemeente vindt dat het voor Actief Huiszorg objectief gezien mogelijk moet
zijn geweest om een goedkeurende accountantsverklaring in te dienen. Dat zou
betekenen dat Actief Huiszorg de betreffende vorderingen had moeten afboeken op
haar eigen vermogen om zo aan de geschiktheidseis te voldoen. In dat geval zou
de accountant een goedkeurende verklaring in de zin van de geschiktheidseis
hebben afgegeven. Van geen enkele redelijk handelend ondernemer kan echter
worden verlangd dat zij deze hoge vorderingen om die reden moet afboeken. Het
nalaten om vorderingen te incasseren zou onder omstandigheden een vorm van
onbehoorlijk bestuur kunnen zijn. Daarnaast dragen de pogingen van Actief
Huiszorg om de vorderingen te incasseren bij aan de continuïteit van Actief
Huiszorg. Dat is in overeenstemming met het doel van de geschiktheidseis. Het
was voor Actief Huiszorg onder deze omstandigheden objectief gezien dan ook
onmogelijk om de vereiste goedkeurende accountantsverklaring in te dienen.
Daarmee is sprake van ‘gegronde redenen’ in de zin van artikel 2.91 lid 3 Aw.
4.12. Vervolgens
moet de vraag worden beantwoord of de gemeente in redelijkheid tot het oordeel
is kunnen komen dat het aangeleverde bewijs in de vorm van een
accountantsverklaring met beperking niet geschikt is. Uit de overwegingen 4.9
en 4.10 volgt dat sprake is van het best denkbare alternatieve bewijs. Het
wordt hier herhaald: er zijn geen zorgen over de continuïteit en er is juist
overwegend sprake van een goedkeurende verklaring van de accountant, zij het
niet in de zin van artikel 2:393 lid 6 BW. Als de vorderingen waren afgeboekt,
wat niet mag worden verlangd, was een goedkeurende verklaring in de zin van
artikel 2:393 lid 6 BW verleend. Het is dan ook niet redelijk dat de gemeente
de verklaring met beperking niet geschikt acht; dit bewijs is wel geschikt. Aan
alle voorwaarden van artikel 2.91 lid 3 Aw is dus voldaan.
Het komt niet vaak voor. Twee keer een kort geding vonnis in een (1) jaar met dezelfde (proces-) partijen over (de uitleg van) een ‘continuïteitsparagraaf’.
Zie namelijk ook Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 februari 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:760:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:760
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/de-continuiteitsparagraaf.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten