Een vertrouwensrelatie

Artikel 21 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Tenzij anders bepaald in deze richtlijn of in het nationale recht waaraan de aanbestedende dienst is onderworpen, in het bijzonder de wetgeving inzake de toegang tot informatie, en onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan gegadigden en inschrijvers overeenkomstig de artikelen 50 en 55, maakt een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van - zij het niet uitsluitend - de fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijving, niet bekend.

Zie daartoe ook artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.

De ter zake relevante jurisprudentie betreft het arrest HvJEG 14 februari 2008 in zaak C-450/06 (Varec SA / Belgische staat):

36           Daarenboven zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, zowel naar hun aard als volgens het stelsel van de gemeenschapswetgeving, gebaseerd op een vertrouwensrelatie tussen de aanbestedende diensten en de deelnemende economische subjecten. Deze laatsten moeten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemde aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn.

HvJEU 7 september 2021 in zaak C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras):

115         In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het hoofddoel van de Unierechtelijke aanbestedingsregels de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten omvat. Om dat doel te bereiken is het belangrijk dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Bovendien brengt de verplichting tot motivering van een besluit tot afwijzing van een inschrijving in het kader van een aanbestedingsprocedure niet met zich dat de afgewezen inschrijver alle kenmerken zou moeten kennen van de inschrijving die de aanbestedende dienst heeft geselecteerd. Aanbestedingsprocedures berusten namelijk op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, zodat deze laatsten de aanbestedende diensten in het kader van de aanbestedingsprocedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat laatstgenoemden aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (zie in die zin arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P, EU:C:2021:601, punt 112 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

En HvJEU 17 november 2022 in zaak C-54/21 (Antea Polska e.a.):

49           In dit verband heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat de Unierechtelijke aanbestedingsregels hoofdzakelijk tot doel hebben om een onvervalste mededinging te waarborgen en dat het, om dat doel te bereiken, belangrijk is dat de aanbestedende diensten geen informatie betreffende aanbestedingsprocedures openbaar maken waarvan de inhoud kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen, zij het in een lopende aanbestedingsprocedure dan wel in latere aanbestedingsprocedures. Aanbestedingsprocedures berusten op een vertrouwensrelatie tussen aanbestedende diensten en ondernemers, wat betekent dat deze ondernemers de aanbestedende diensten in het kader van een dergelijke procedure in kennis moeten kunnen stellen van alle nuttige informatie, zonder te hoeven vrezen dat deze diensten aan derden gegevens meedelen waarvan de openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn (arresten van 14 februari 2008, Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, punten 34‑36, en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punt 115).

Een relevante vraag in deze tijd is dan ook:

Hoe borgt de aanbestedende dienst vorengenoemde vertrouwensrelatie, wanneer hij AI de inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure laat ‘lezen’ en beoordelen?

Het lijkt me (al) een hele uitdaging, om inschrijvers niet te laten (hoeven te) ‘vrezen’, wanneer de vertrouwensrelatie praktisch en feitelijk (mede) gestalte krijgt en in stand wordt gehouden door een machine.

Maar de betreffende borging zal, denk ik, plaats (moeten) vinden door het inhoudelijk tegenlezen, en zo nodig aanpassen, van het beoordelingsresultaat van AI door (tenminste) een (1) medewerker van vlees en bloed van de aanbestedende dienst. En dat vergt dus (toch) ook een inhoudelijke beoordeling van de betreffende inschrijvingen (offertes) door de betreffende medewerker (s).

Een andere relevante vraag op dit moment is:

Hoe borgt de aanbestedende dienst, dat de informatie verkregen uit de aanbestedingsprocedure beperkt blijft tot de aanbestedingsprocedure en de (latere) mededinging niet wordt vervalst, wanneer hij AI de inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure laat ‘lezen’ en beoordelen?

Denk daartoe bijvoorbeeld aan navolgend aanbod van een inschrijver in een (eerdere) aanbestedingsprocedure:

“In tegenstelling tot onze concurrenten en wat tot dusverre te doen gebruikelijk is in de markt, zijn wij in staat om binnen vijf (5) werkdagen te leveren, aangezien wij ons productieproces op de navolgende (revolutionaire) wijze hebben aangepast en verbeterd: […]”

In relatie tot een later, voor een andere (latere) aanbestedingsprocedure, door AI te maken bestek of PvE waar een levering binnen vijf (5) werkdagen voordelig is, maar waarbij alsdan de mededinging wordt vervalst doordat slechts één (1) ondernemer aan de betreffende uitvoeringsvoorwaarde kan voldoen.

De vereiste borging zal ook dan moeten plaats vinden door een inhoudelijke beoordeling van het door AI vervaardigde bestek of PvE door een medewerker van vlees en bloed van de aanbestedende dienst die een goed geheugen heeft.

De aanbestedende dienst doet er verder ook goed aan, om exact te weten, waar de in het kader van de beoordeling door AI verkregen informatie (precies) blijft (opgeslagen wordt), zodat hij inschrijvers kan verzekeren, dat geen voor een inschrijver nadelige mededeling van gegevens aan derden zal (kunnen) plaats vinden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/iemand-die-ai-aanzet-en-ondersteunt.html