De Aanbestedingswet 2012 is per 1 september 2025 gewijzigd.
Artikel 4.10 lid 1 sub c en lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 (oud) luidde voor 1 september 2025 als volgt:
1. Onze
Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring
aanbesteden, ingeval de aanvrager een natuurlijke persoon is, indien binnen de
in artikel 4.8 bedoelde termijn:
[…]
c. een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, waarin de overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden.
2. Onze
Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring
aanbesteden, ingeval de aanvrager een rechtspersoon is, indien binnen de in
artikel 4.8 bedoelde termijn:
[…]
c. een
beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, waarin de
overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar, of een beschikking als
bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden.
Thans geldt, volgens artikel I van de Wet van 11 juni 2025 tot wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies in verband met actualisering van enkele bepalingen ten behoeve van een betere aansluiting op de gewenste en gangbare praktijk, alsook enkele wijzigingen van ondergeschikte aard en herstel van wetstechnische gebreken in andere wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (Wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies en enkele andere wetten op het terrein van EZK 2025), Staatsblad 2025, 200 en Staatsblad 2025, 208 (Besluit van 15 augustus 2025 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wijziging van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies en enkele andere wetten op het terrein van EZK 2025):
“In artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede
lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012, vervalt de zinsnede «waarin de
overtreding wordt aangemerkt als zwaar of zeer zwaar,».”
En dus:
1. Onze
Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring
aanbesteden, ingeval de aanvrager een natuurlijke persoon is, indien binnen de
in artikel 4.8 bedoelde termijn:
[…]
c. een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, of een beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk is geworden.
2. Onze
Minister van Veiligheid en Justitie weigert de afgifte van de gedragsverklaring
aanbesteden, ingeval de aanvrager een rechtspersoon is, indien binnen de in
artikel 4.8 bedoelde termijn:
[…]
c. een
beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, of een
beschikking als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel d, onherroepelijk
is geworden.
Volgens pagina 8 en 9 van de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2023-2024, 36 588, nr. 3, is de reden van de wetswijziging:
“Met artikel I wordt artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012 aangepast, zodat een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA), overeenkomstig de gangbare praktijk en het doel van de wet. wordt geweigerd in het geval een ondernemer onherroepelijk is veroordeeld voor een overtreding (in plaats van voor een overtreding die kwalificeert als «zwaar» of «zeer zwaar») op grond van bepaalde artikelen van de Mededingingswet. Hiermee wordt voorkomen dat ondernemers met een (onterechte) GVA zouden kunnen meedingen in aanbestedingstrajecten, terwijl zij in de afgelopen drie jaren relevante bepalingen van de Mededingingswet hebben overtreden (waarbij in de praktijk het onderscheid niet van belang is tussen overtredingen die kwalificeren als «zwaar» of «zeer zwaar»).
Het doel van artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012 is om te voorkomen dat ondernemers meedingen in een aanbesteding in het geval dat die ondernemer in de afgelopen drie jaren onherroepelijk veroordeeld is voor overtredingen van de artikelen 6, eerste lid, of 24, eerste lid, van de Mededingingswet. Daarom bepaalt artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012 onder meer dat de Minister van Justitie en Veiligheid een GVA weigert, indien er sprake is van een onherroepelijke beschikking van de ACM als bedoeld in artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet 2012, waarin de overtreding wordt aangemerkt als «zwaar» of «zeer zwaar». Het gaat over onherroepelijke beschikkingen op grond van artikel 56 van de Mededingingswet, waarbij door de ACM geen boetevermindering op grond van clementie is verleend (zie artikel 4.7, eerste lid, onderdeel c, van de Aanbestedingswet2012).
De kwalificatie «zwaar», «zeer zwaar» en «ernstig» wordt door de ACM sinds 2014 (in lijn met de Boetebeleidsregel ACM 2014) echter niet meer gehanteerd bij het bepalen van de boete voor nieuwe zaken, omdat het in essentie een kunstmatig, theoretisch onderscheid tussen «zwaarte» en «ernst» betrof. Dit beleid van de ACM is in lijn met het doel van artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012, namelijk dat een GVA wordt geweigerd, indien een ondernemer onherroepelijk is veroordeeld voor een overtreding van de artikelen 6, eerste lid, of 24, eerste lid, van de Mededingingswet. Bij veroordeling voor een dergelijke overtreding is de kwalificatie «zwaar» of «zeer zwaar» niet van belang, want in de praktijk is doorgaans sprake van zware overtredingen als de ACM boetes of een last oplegt voor overtreding van artikel 6 of artikel 24 van de Mededingingswet.
Met het gebruik van de kwalificatie
«zwaar» of «zeer zwaar» wijkt artikel 4.10 van de Aanbestedingswet 2012 dan ook
af van wat er beoogd werd te regelen met dit artikel. Deze afwijking heeft de
onwenselijke situatie als gevolg dat ondernemers met een GVA mee kunnen dingen
in aanbestedingen, terwijl zij in de afgelopen drie jaren relevante bepalingen van
de Mededingingswet hebben overtreden. In de rechtspraak is dit bevestigd6. De
rechter stelt dat beschikkingen van de ACM, waarin niet de kwalificatie «zwaar»
of «zeer zwaar» wordt gebruikt, niet als weigeringsgrond voor de afgifte van de
GVA kunnen worden gebruikt. Om aan deze onwenselijke situatie een einde te
maken, vervalt in artikel 4.10, eerste lid, onderdeel c, en tweede lid, onderdeel
c, dat voor weigering van een GVA de overtreding moet worden aangemerkt als
«zwaar» of «zeer zwaar». Met deze wijziging wordt aangesloten bij het huidige
beleid van de ACM bij het opleggen van beschikkingen in nieuwe zaken, zodat
alle onherroepelijke beschikkingen van de ACM die voldoen aan artikel 4.7,
eerste lid, onderdeel c, grond zijn om de GVA te weigeren op grond van artikel
4.10,eerste lid, onderdeel c, of tweede lid, onderdeel c. Met deze wijziging wordt
tevens aangesloten bij de beschikkingen, bedoeld in artikel 4.7,eerste lid,
onderdeel d, waar onherroepelijke beschikkingen van de Europese Commissie
inzake soortgelijke overtredingen ook geen dergelijk zwaarte-criterium kennen.”
Voetnoot 6 voornoemd: “Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 22 december 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:8064.”
Lees over de (afgifte van een) GVA ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2025/09/de-beoordeling-van-de-aanvraag-van-een.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten