Via de weg van de wezenlijke wijziging

Een beoordelingsfout in een aanbestedingsprocedure, in de zin van het niet vasthouden aan de in de aanbestedingsstukken opgenomen eisen, kan ‘direct’ leiden tot een schadevergoedingsverplichting voor de aanbestedende dienst.

Alsdan handelt de aanbestedende dienst namelijk in strijd met een ‘wettelijke plicht’ volgens het bepaalde in artikel 6: 162 BW, zie daartoe artikel 1.8 (beginsel van gelijke behandeling) en artikel 1.9 lid 1 (transparantiebeginsel) van de Aanbestedingswet 2012, en dus ‘onrechtmatig’.

Zie voor de ‘directe weg’ Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9752:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2015:9752

4.5.         Het GVB betoogt ook dat niet aan alle voorwaarden voor het aannemen van een onrechtmatige daad is voldaan. Dit betoog slaagt niet. De conclusie van het voorgaande is dat het GVB de opdracht (perceel 1) niet had mogen gunnen aan Confidex omdat voldoende duidelijk was of behoorde te zijn dat Confidex niet in staat zou zijn de kaarten vanaf de productielocatie in China zonder overslag te vervoeren naar Amsterdam. De opdracht is gegund en de overeenkomst met Confidex is gesloten in weerwil van de duidelijke tekst van de documentatie van de aanbesteding (uitvoeringseisen). Dit is in strijd met de wet en daarom ongeoorloofd. Deze handelwijze wordt aan het GVB toegerekend op grond van schuld nu een aanbestedende dienst de wet behoort na te leven. De desbetreffende wettelijke bepalingen hebben de duidelijke strekking de inschrijvers in de aanbesteding te beschermen en daarmee ook de eerlijkheid van het proces te bevorderen. De gestelde schade zou niet zijn ingetreden indien de opdracht niet in weerwil van het voorschrift over overslag aan Confidex zou zijn gegund (condicio sine qua non; RFIDentic stelt onweersproken dat zij in het rijtje zou opschuiven en voor een perceel in aanmerking zou komen indien de inschrijving van Confidex terzijde zou zijn gelegd). Het is voldoende aannemelijk dat RFIDentic hierdoor schade kan hebben geleden. Kortom, aan alle vereisten voor een onrechtmatige daad en voor de verwijzing naar de schadestaat is voldaan. Aldus zal worden beslist.

Een schadevergoedingsverplichting kan echter ook ‘indirect’ ontstaan via de weg van de wezenlijke wijziging.

Zie daartoe het vonnis in eerste aanleg Rechtbank Den Haag 15 oktober 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:19007 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:19007

4.35.       De rechtbank is van oordeel dat RWS de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.36.       Niet in geschil is dat in het PvE is opgenomen dat de haspel van het scherm door middel van hydrauliek aangedreven moet worden. In het PvE is voor sommige eisen opgenomen dat hiervan mag worden afgeweken. Dat is bijvoorbeeld het geval voor de eis dat de powerpack door diesel dient te worden aangedreven. Deze eis vervalt als de powerpack volledig elektrisch wordt aangedreven (eis 2.4 onder b). Een dergelijke afwijkingsmogelijkheid is in het PvE niet opgenomen voor de eis dat de haspel door middel van hydrauliek wordt aangedreven. Een systeem waarbij de haspel niet door middel van hydrauliek maar door een elektrisch systeem wordt aangedreven wijkt dus af van het PvE. Niet relevant is dat bij het subgunningscriterium “Duurzaamheid” is vermeld dat RWS beoogt schadelijke emissie te beperken en dat “meerwaarde behaald zal kunnen worden door een systeem dat geen schadelijke stoffen uitstoot (bijvoorbeeld elektrisch of waterstof)” (zie 2.6). Die eventuele meerwaarde zal alleen kunnen worden behaald binnen de eisen van het PvE. De voorgeschreven hydrauliek is dus - anders dan RWS meent - niet aan te merken als een (minimale) eis waarvan mocht worden afgeweken. Een andere uitleg van de aanbestedingsstukken spoort niet met de beginselen van transparantie en gelijkheid. Nu BDS Harlingen een volledig elektrisch systeem heeft aangeboden, zonder hydrauliek, en RWS de inschrijving niet terzijde heeft gelegd, leidt dit tot een materiële wijziging van de opdracht (artikel 2:163g lid 2 Aw 2012). RWS had dus opnieuw moeten aanbesteden.

4.37.       Het niet aanbesteden van een opdracht na een wezenlijke wijziging, waarbij geen beroep kan worden gedaan op de wettelijke uitzonderingen, valt onder de vernietigings-gronden van artikel 4:15 lid 1 Aw 2012. […] Een vordering tot vernietiging dient in ieder geval te worden ingesteld vóór het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten (artikel 4:15 lid 2 sub b Aw 2012). Anders dan [partij A] heeft aangevoerd, is hierbij niet beslissend wanneer zij van de wezenlijke wijziging op de hoogte raakte. […] Nu de overeenkomst tussen RWS en BDS Harlingen al in 2022 is gesloten, kan [partij A] thans geen vernietiging van deze overeenkomst meer vorderen. Echter ook als hierover anders moet worden geoordeeld, heeft de vernietiging geen effect in de rechtsverhouding tussen RWS en BDS Harlingen, nu laatstgenoemde niet in het geding is betrokken. […] In zoverre moet worden geoordeeld dat [partij A] onvoldoende belang (artikel 3:303 BW) heeft bij vernietiging van de overeenkomst.

[…]

4.38.       Vervolgens is aan de orde of RWS gelet op de wezenlijke wijziging van de opdracht onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] en, zo ja, of zij als gevolg hiervan schade heeft geleden.

4.39.       RWS heeft zich op het standpunt gesteld dat de onrechtmatigheid hoogstens beperkt is tot het foutief beoordelen van de inschrijving van BDS Harlingen, nu de wezenlijke wijziging het gevolg is van deze fout. Als deze beoordelingsfout wordt weggedacht, zou de opdracht aan de partij die als tweede was geëindigd zijn gegund, dus niet aan [partij A] , die als derde is geëindigd. Daarom stelt RWS zich op het standpunt dat [partij A] geen schade heeft geleden.

4.40.       De rechtbank volgt RWS niet op dit punt. Of sprake is wezenlijke wijziging moet vanuit objectief oogpunt worden geanalyseerd. De intentie van partijen is nadrukkelijk niet relevant. Een wezenlijke wijziging kan dus ook voortvloeien uit een beoordelingsfout van RWS. Het is op zich juist dat, indien RWS zich er van bewust zou zijn geweest dat de inschrijving van BDS Harlingen niet voldeed aan de in het PvE gestelde eisen, hij er voor had kunnen kiezen om de inschrijving terzijde te leggen, maar dat is niet van belang. Deze situatie heeft zich immers feitelijk niet voorgedaan. De rechtbank overweegt ten overvloede dat het haar overigens onaannemelijk voorkomt dat RWS er voor zou hebben gekozen om de inschrijving van BDS Harlingen buiten beschouwing te laten. Op de mondelinge behandeling is namens RWS onder meer verklaard dat hij de wens had dat zoveel mogelijk onderdelen van het scherm zouden worden geëlektrificeerd, omdat dat veel duurzamer is dan een systeem met gebruik van fossiele brandstoffen. BDS Harlingen bleek daarin beter te kunnen voorzien dan RWS vooraf had gedacht dat technisch mogelijk zou zijn. Het had, gelet op de wens van RWS om de uitstoot van schadelijke stoffen zoveel als mogelijk te beperken, daarom veel meer voor de hand gelegen om de opdracht opnieuw in de markt uit te zetten, dan de inschrijving van BDS Harlingen terzijde te schuiven.

4.41.       De conclusie moet zijn dat RWS toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [partij A] , waarmee de schadeplichtigheid van RWS is gegeven.

4.42.       Voor een schadestaatprocedure is voldoende dat de eiser de mogelijkheid van schade aannemelijk maakt. Aan deze lage drempel heeft [partij A] voldaan nu zij ter zitting heeft verklaard dat zij bij een heraanbesteding eveneens een volledig elektrisch scherm zou hebben kunnen aanbieden. RWS heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken.

Ik vertaal het zo, dat in het voorkomend geval door het (toch) aanvaarden van het niet-besteksconforme aanbod van een (gegunde) inschrijver, een ten opzichte van het bestek wezenlijk gewijzigde overeenkomst tot stand komt volgens het bepaalde in artikel 6: 217 lid 1 BW.

Mogelijk is ‘via de weg van de wezenlijke wijziging’ in specifieke gevallen nodig om niet geconfronteerd te worden met een ‘Grossmann-verweer’ in de zin dat eiser alsdan verweten wordt, dat hij/zij een bezwaar niet tijdig kenbaar heeft gemaakt.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/de-onrechtmatige-gunningsbeslissing.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/06/een-fundamenteel-gebrek.html