Overgang van onderneming

Niet elke eerdere dienstverlening zal leiden tot de overname van personeel door ‘overgang van onderneming’ als gevolg van de uitslag van een aanbestedingsprocedure.

In verband met ‘overgang van onderneming’ is namelijk Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) relevant, waaronder het bepaalde in artikel 6: 662 BW:

1.            Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

a.             overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;

b.            economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag.

2.            Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming.

Zie voor ‘overgang van onderneming’, in een inbestedingszaak, Rechtbank Zeeland-West-Brabant 24 september 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:6410:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:6410

5.5.         Van een overgang van onderneming is sprake als:

- een duurzame economische eenheid (i);

- die haar identiteit behoudt (iii)

overgaat

- ten gevolge van een overeenkomst, fusie of een splitsing (ii).

[…]

5.9.         Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU blijkt het behoud van identiteit met name uit het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde of soortgelijke activiteiten door de nieuwe ondernemer. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze zogenaamde Spijkers-factoren (HvJ EU, 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669, NJ 1987/502) zijn slechts deelaspecten en mogen niet afzonderlijk worden beoordeeld, maar moeten tezamen een beeld opleveren, dat antwoord geeft op de vraag of sprake is van overgang van een onderneming (HvJ EU, 20 januari 2011, ECLI:EU:2011:24 (Clece/Martin Valor). De identiteit van een economische eenheid, waarbij arbeidskrachten de voornaamste factor zijn, kan worden behouden wanneer het grootste deel van het personeel van die eenheid door de gestelde verkrijger wordt overgenomen (HvJ EU van 11 juli 2018, C-60/17, ECLI:EU:C:2018:559). Als er sprake is van identiteitsbehoud, dan gaat al het personeel automatisch mee over.

[…]

5.15.       Gesteld noch gebleken is dat Jong JGZ materiële activa (zoals gebouwen en roerende goederen) die noodzakelijk is voor de uitvoering van de opdracht, heeft overgedragen aan de GGD. Vaststaat dat de GGD de locaties die Jong JGZ gebruikte voor het uitvoeren van de jeugdgezondheidszorg niet heeft overgenomen. Pas ruim na 1 januari 2024, in maart 2024, heeft de GGD één locatie die voorheen door Jong JGZ werd gehuurd van de Gemeente alsnog in gebruik genomen door de GGD. Niet weersproken is dat deze locatie evenwel opnieuw is ingericht omdat deze niet voldeed aan de eisen van de GGD. Anders dan Jong JGZ is de kantonrechter van oordeel dat voor zover er sprake is geweest van overdracht van de zorgdossiers van Jong JGZ aan de GGD (waarover hieronder meer) die zorgdossiers niet kwalificeren als materiële activa. Zoals de GGD terecht heeft aangevoerd gaat het bij materiële activa om tastbare en fysieke bezittingen van een organisatie die een economische waarde vertegenwoordigen. (Digitale) zorgdossiers kunnen niet als zodanig worden aangemerkt.

[…]

5.16.       Jong JGZ heeft gesteld dat voor de uitvoering van de opdracht (zorg)dossiers en de daarin neergelegde knowhow van belang zijn. Het onderwerp van de onderneming vormt immers de jeugdgezondheidszorg, dat wil zeggen, de zorg voor zeer jonge kinderen. Die kinderen hebben ieder een eigen (zorg)dossier bij Jong JGZ gehad. Zonder deze dossiers en de daarin besloten knowhow van JGZ kan - zo stelt Jong JGZ - het jeugdgezondheidszorgnetwerk in feite niet worden verricht en had de GGD niet kunnen voldoen aan de eis van continuïteit in de dienstverlening. Voorts zijn de door of met Jong JGZ gemaakte afspraken met (ouders van) cliënten doorgezet naar de GGD, die de onderhavige zorgactiviteiten vervolgens naadloos heeft voortgezet, aldus Jong JGZ. De kantonrechter volgt Jong JGZ niet in haar standpunt.

5.17.       Jong JGZ heeft niet weersproken dat de GGD per 1 januari 2024 niet beschikte over de zorgdossiers van Jong JGZ, omdat Jong JGZ daaraan (lange tijd) niet heeft willen meewerken en dat de GGD na verkregen toestemming van de jeugdigen (respectievelijk hun ouders/wettelijk vertegenwoordigers) toegang heeft verkregen tot de fysieke dossiers. De GGD heeft in dit verband gesteld dat de hulpverlener eigenaar is van het fysieke medisch dossier, maar dat de inhoud van de zorgdossiers evenwel toe behoort aan de jeugdigen. Zij hebben de inhoudelijke beschikkingsmacht over de informatie uit het zorgdossiers en bepalen wie daarover mag beschikken en hebben ook toestemming moeten geven aan de GGD om beschikking te krijgen over de inhoud van de dossiers. Nu Jong JGZ niet, althans niet gemotiveerd, heeft weersproken dat de door de GGD geschetste gang van zaken juist is, moet er van worden uitgegaan dat er geen sprake is geweest van overdracht van immateriële activa in de zin van zorgdossiers.

5.18.       Evenmin is naar het oordeel van de kantonrechter sprake geweest van overdracht door Jong JGZ van aanwezige knowhow in de digitale zorgdossiers aan de GGD. Daarbij volgt de kantonrechter de GGD in haar stelling dat de dossiers enkel medische informatie en gegevens bevatten waaronder consultverslagen, adviezen aan ouders, registratie van vaccinaties en dergelijke en dat de GGD ook zonder deze informatie de zorg kan verlenen, gelet op haar eigen knowhow binnen de jeugdgezondheidszorg.

[…]

5.22.       De kantonrechter komt, alle hiervoor besproken ‘Spijkerscriteria’ in onderlinge samenhang afwegend tot het oordeel dat er geen sprake is van overgang van onderneming. Zoals hiervoor vastgesteld zijn geen materiële activa, danwel immateriële activa van waarde overgedragen. Evenmin is sprake van de situatie dat - qua aantallen en deskundigheid - een wezenlijk deel van de werknemers door de GGD zijn overgenomen. Weliswaar zijn de activiteiten door de GGD ononderbroken voortgezet en is het klantenbestand van Jong JGZ overgegaan naar de GGD, dat is echter onvoldoende om identiteitsbehoud van de onderneming te kunnen aannemen.

5.23.       Voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht dat het (doen) voortzetten van de jeugdgezondheidszorgactiviteiten van Jong JGZ in Breda en omstreken door de GGD heeft te gelden als een overgang van onderneming wordt afgewezen.

Ook bijvoorbeeld een ‘zittende’ installateur hoeft dan ook in beginsel niet te vrezen, dat na het niet winnen van een aanbestedingsprocedure, bij een ‘contractwissel’, zijn door hem vast bij de aanbestedende dienst ingezette (service-) monteurs, als gevolg van ‘overgang van onderneming’, worden overgenomen door de concurrent die de aanbestedingsprocedure heeft gewonnen.

Uit het vonnis blijkt verder ook, dat een ondernemer maar beter niet afhankelijk moet zijn van een (1) aanbestedende dienst (opdrachtgever).

‘Overgang van onderneming’ in de zin van Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek staat overigens in beginsel los van verplichtingen volgens een CAO en/of door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken vastgelegde overnameverplichtingen.

Bij laatstgenoemde verplichtingen moet de aanbestedende dienst zich realiseren, dat daarbij (de) rechten en wensen van werknemers relevant zijn. Daar gaat de aanbestedende dienst (dus) niet zelf (eenzijdig) over.