De ‘continuïteitsparagraaf’

Ik kan een ‘continuïteitsparagraaf’ niet vinden in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ik vind wel artikel 2: 393 lid 5 sub h BW:

De accountant geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening. De accountant kan een afzonderlijke verklaring afgeven voor de enkelvoudige jaarrekening en voor de geconsolideerde jaarrekening. De accountantsverklaring omvat ten minste:

[…]

h.            een verklaring betreffende materiële onzekerheden die verband houden met gebeurtenissen of omstandigheden die gerede twijfel kunnen doen rijzen of de rechtspersoon zijn werkzaamheden voort kan zetten;

[…]

Als je ‘googlet’ op ‘continuïteitsparagraaf’, dan krijg je verder ook ‘hits’ met betrekking tot het bepaalde in artikel 2: 384 lid 3 BW:

Bij de waardering van activa en passiva wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het geheel der werkzaamheden van de rechtspersoon waaraan die activa en passiva dienstbaar zijn, wordt voortgezet, tenzij die veronderstelling onjuist is of haar juistheid aan gerede twijfel onderhevig is; alsdan wordt dit onder mededeling van de invloed op vermogen en resultaat in de toelichting uiteengezet.

De opname van (‘zomaar’) een ‘continuïteitsparagraaf’ in de aanbestedingsstukken kan dus in het voorkomend geval gedoe met betrekking tot het transparantiebeginsel opleveren. De aanbestedende dienst moet immers ‘duidelijk’ zijn.

Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

111         Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

De aanleiding voor deze Blog is het vonnis Rechtbank Den Haag 23 maart 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:3916:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:3916

3.3.         […] Verder is in de Aanbestedingsleidraad - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

“(…) 7 Minimum Geschiktheidseisen

De inschrijver dient te voldoen aan de onderstaande minimum Geschiktheidseisen.

(…)

Eis B: Financiële draagkracht

De financiële draagkracht van de Inschrijver is zodanig dat hij de onderhavige Opdracht volledig tot stand kan brengen. De Inschrijver kan bij de Inschrijving volstaan met het invullen en onderteken van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument.

De Inschrijver aan wie de Opdracht wordt gegund dient in staat te zijn een (meest) recente accountantsverklaring over de jaarrekening af te geven. Deze accountantsverklaring mag geen continuïteitsparagraaf bevatten.

Indien de onderneming van de Inschrijver niet jaarrekeningplichtig is kan worden volstaan met een samenstellingsverklaring.

(…)”.

5.10.       Op grond van Geschiktheidseis B dient de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund in staat te zijn om een recente accountantsverklaring over de jaarrekening af te geven, die geen continuïteitsparagraaf mag bevatten. Volgens Qualogy blijkt uit de jaarrekening van ARS dat de financiële administratie van ARS van een zodanige wanorde is, dat de accountant geen uitspraken kan doen over de continuïteit van ARS. Dit betekent, aldus Qualogy, dat de accountant geen continuïteitsparagraaf heeft opgenomen in de jaarrekening van ARS, omdat hij geen getrouw beeld heeft kunnen krijgen van de financiële stand van zaken bij ARS en dus niet heeft kunnen bepalen of sprake is van een continuïteitsrisico. In de visie van Qualogy is dit nog erger dan het opnemen van een continuïteitsparagraaf in de accountantsverklaring en moet dit tot de conclusie leiden dat de inschrijving van ARS terzijde moet worden gelegd omdat zij niet aan de gestelde eis van financiële en economische draagkracht voldoet.

5.11.       De Gemeente heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen reden had en ook niet had hoeven hebben om te twijfelen aan de financiële en economische draagkracht van ARS. De Gemeente mocht immers in beginsel uitgaan van de juistheid van de verklaring van ARS dat zij voldoet aan Geschiktheidseis B. Bovendien heeft de Gemeente, naar aanleiding van de door Qualogy geuite bezwaren, navraag gedaan bij de accountant en de accountant heeft in zijn e-mailbericht van 5 maart 2023 toegelicht dat hij een verklaring van oordeelonthouding heeft afgegeven en dat hij, als hij redenen had gehad om te twijfelen aan de continuïteit van ARS, verplicht zou zijn om een continuïteitsparagraaf op te nemen. Vast staat dat in de jaarrekening van ARS geen continuïteitsparagraaf is opgenomen. De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij uit de mededeling van de accountant heeft mogen afleiden dat de accountant geen risico voor de bedrijfsvoering van ARS heeft gezien. Daarnaast heeft de Gemeente terecht naar voren gebracht dat de omstandigheid dat de boekhouding bij ARS kennelijk niet optimaal is, niet zonder meer betekent dat de continuïteit van ARS in twijfel moet worden getrokken. Bij die stand van zaken acht de voorzieningenrechter de conclusie dat ARS niet voldoet aan Geschiktheidseis B niet gerechtvaardigd.

Over de zin in de aanbestedingsstukken van de gemeente voornoemd:

“Indien de onderneming van de Inschrijver niet jaarrekeningplichtig is kan worden volstaan met een samenstellingsverklaring.”

Valt het nodige te zeggen.

Elke onderneming moet immers een ‘administratie bijhouden’ c.q. ‘boekhouden’, waaruit een ‘jaarrekening’ (balans en winst- en verliesrekening) volgt.

Wellicht wordt daarmee (echter) gedoeld op een deponerings- of openbaarmakingsplicht van de jaarrekening? Of op een wettelijke controleplicht aangaande de jaarrekening?

Hoe dan ook.

Een ‘accountantsverklaring’ - zie artikel 2: 393 lid 6 BW - en een ‘samenstellingsverklaring’ - niet geregeld in het BW - zijn, ook inhoudelijk, ‘appels en peren’.

En daarmee is (dus) sprake van een ongelijke behandeling van inschrijvers.

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/10/concern-verklaring.html