Niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen

In een aanbestedingsprocedure kan gewerkt worden met ‘fictieve kortingen’ op de (echte) inschrijvingssom.

Denk bijvoorbeeld aan een Europese openbare aanbestedingsprocedure van een riool- en wegenreconstructie in een woonwijk (werk) met een bestekraming van € 7.500.000,00 ex BTW, waarbij door de gemeente (aanbestedende dienst) gegund wordt op het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ (artikel 2.6.1 sub a ARW 2016).

Het subgunningscriterium ‘prijs’ houdt dan verband met de inschrijvingssom zoals door de inschrijver vermeld (aangeboden) op het inschrijvingsbiljet (artikel 2.25.2 ARW 2016).

En het subsubgunningscriterium in verband met het subgunningscriterium ‘kwaliteit’ is dan bijvoorbeeld ‘de inzet van elektrisch materieel (werktuigen/machines, voertuigen en gereedschappen) op het werk’:

0% inzet elektrisch materieel: € 0,00 fictieve korting;

50% inzet elektrisch materieel: € 750.000,00 fictieve korting;

100% inzet elektrisch materieel: € 1.500.000,00 fictieve korting.

Hetgeen (overigens) een in de praktijk voorkomende verhouding prijs (80%) en kwaliteit (20%) is.

Alsdan wordt door de gemeente gegund op de laagste fictieve inschrijvingssom.

Werken met fictieve kortingen is in beginsel aanbestedingsrechtelijk toegestaan, vermits de betreffende onderliggende kwalitatieve (‘nadere’) gunningscriteria verband houden met het voorwerp van de opdracht èn leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst. Zie daartoe artikel 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012 en de arresten HvJEG 17 september 2002 in zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland) en HvJEG 4 december 2003 in C-448/01 (EVN-Wienstrom).

De hoogte van het na te streven ‘economisch voordeel’ wordt niet bestreken door het aanbestedingsrecht. Dat is dus aan de aanbestedende dienst.

En in beginsel zijn ook niet op de uitvoeringskosten van een aannemer gebaseerde (hoge) fictieve kortingen aanbestedingsrechtelijk toegestaan. Er bestaat alsdan in het voorkomend geval wel een risico voor de gemeente van ‘te veel betalen’ in de zin van de aannemer meer betalen dan zijn uitvoeringskosten voor realisatie van het werk vermeerderd met een redelijke winst- en risico-opslag.

Dat ‘te veel betalen’ houdt niet alleen verband met een mogelijk (te) hoge aannemingssom, maar ook met de (on-) mogelijkheden voor de gemeente tot ‘verhaal’ vanwege een toerekenbare niet nakoming (‘wanprestatie’) door de aannemer van hetgeen eerder door hem in de aanbestedingsprocedure kwalitatief is aangeboden.

Wil de gemeente (immers) vanwege een toerekenbare niet nakoming schadevergoeding kunnen eisen, dan zal zij in ieder geval de omvang van haar schade moeten stellen en bewijzen. Die schade is niet per se gelijk aan het ‘economisch voordeel’ dat eerder in verband met de gunningscriteria in de aanbestedingsprocedure bij de inschrijving van de gegunde aannemer is vastgesteld.

Het verlies van een ‘economisch voordeel’ vanwege een toerekenbare niet nakoming door de aannemer kan schade voor de gemeente zijn, maar om die schade vergoed te krijgen, moet het ‘economisch voordeel’ concreet bepaald zijn. Het ligt niet voor de hand dat niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen, waarbij dus de mogelijkheid van (nadelig) ‘te veel betalen’ aanwezig is, daartoe bewijs (zullen) leveren.

Verder is met betrekking tot een (eventueel) met de aannemer overeengekomen boetebeding (artikel 6: 91 BW) van belang, dat (aannemings-) overeenkomsten naar redelijkheid en billijkheid moeten worden uitgevoerd. Zie daartoe de artikelen 6: 2 en 6: 248 BW.

En in dat verband moet de hoogte van een boete in redelijke verhouding staan tot hetgeen niet wordt nagekomen. Daarbij is onder meer van belang, wat het niet genoten ‘economisch voordeel’ door, of de concrete schade van, de gemeente is vanwege het niet inzetten van bijvoorbeeld een wel aangeboden elektrische veegmachine door de aannemer. Een boete ter hoogte van de door de aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting is in beginsel mogelijk, maar het ligt niet voor de hand dat niet op uitvoeringskosten gebaseerde (hoge) fictieve kortingen, waarbij dus de mogelijkheid van (nadelig) ‘te veel betalen’ aanwezig is, onderbouwing (zullen) bieden voor het niet genoten ‘economisch voordeel’ door, of de concrete schade van, de gemeente.

Een boete ter hoogte van de door de aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting is verder in beginsel (ook) vatbaar voor rechterlijke matiging ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist’. Zie artikel 6: 94 lid 1 BW. Matiging is aannemelijk, indien de gemeente het door haar niet genoten ‘economisch voordeel’ of de schade niet concreet kan aantonen.

De gemeente kan voorts ook werken volgens het (redelijke) beginsel ‘toerekenbaar niet leveren betekent niet betaald krijgen’. Het gaat uit van ‘do ut des’ (‘voor wat, hoort wat’). Daar is niet veel op tegen.

Met dat beginsel is de, mede vanwege de fictieve kortingen, gegunde aannemingssom dus geen gegeven. Er kan immers sprake zijn van ‘minderwerk’, dus van een mindering van de aannemingssom, hetgeen leidt tot minder betalen door de gemeente.

De concrete hoogte van het af te rekenen ‘minderwerk’ kan in beginsel (evenredig) verband houden met de door de gegunde aannemer in de aanbestedingsprocedure verkregen fictieve korting.

Als echter de uitvoering van ‘100% inzet elektrisch materieel’ door de aannemer hem bijvoorbeeld € 500.000,00 kost, en hij daarmee € 550.000,00 kan verdienen en met dat bedrag ook heeft ingeschreven, dan zal een mindering van de aannemingssom ter grootte van de verkregen fictieve korting van € 1.500.000,00 vanwege toerekenbare niet nakoming van ‘100% inzet elektrisch materieel’ waarschijnlijk onredelijk zijn in de zin van de artikelen 6: 2 en 6: 248 BW. Het verlies (op het gehele werk) zal immers alsdan te groot zijn. En dus naar redelijkheid en billijkheid niet afdwingbaar zijn door de gemeente.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2026/05/gunnen-op-waarde-is-relatief.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/01/boetebeding.html

  

Hineininterpretieren

Een nieuw woord voor het Lexicon Aanbesteding in het vonnis Rechtbank Limburg 24 april 2026, ECLI:NL:RBLIM:2026:3931:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2026:3931 

4.11.       Voorop gesteld zij dat niet in alle gevallen waarin sprake is van een motiveringsgebrek herbeoordeling van de inschrijving aangewezen is. In het onderhavige geval is dat echter wel zo. Zoals hiervoor al gezegd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gunningsbeslissing van de gemeente Heerlen niet voldoet aan de eisen die artikel 2.130 Aw (2012) hieraan stelt. Dit kwalificeert als een fundamenteel gebrek, omdat Alcander met de gegeven gunningsbeslissing niet kan toetsen en controleren waarom zij heeft verloren. Dit levert strijd op met het transparantiebeginsel. Van belang is dat de relatieve voordelen de kern vormen van de vergelijking van de inschrijvers, in casu van Alcander en TMF. Alcander kan uit de voorgenomen gunningsbeslissing niet afleiden wat de concrete kenmerken zijn van het aanbod van TMF; algemene kwalificaties, zoals overigens pas ter zitting gegeven door de gemeente Heerlen, zonder één of meer concrete voorbeelden, zijn onvoldoende. […] Met de voorgenomen gunningsbeslissing is evenmin transparant waarom het aanbod van TMF beter is dan het aanbod van Alcander. Dit alles spreekt temeer, nu het verschil in de scores tussen TMF en Alcander relatief klein is (92,5 respectievelijk 80 op een maximale score van 100). Hoewel hiermee niet bij voorbaat is gezegd dat de inhoudelijke beoordeling door de gemeente Heerlen de door de rechter te hanteren (marginale) toets niet zou kunnen doorstaan, acht de voorzieningenrechter, gelet op dit fundamentele motiveringsgebrek, een herbeoordeling van de inschrijving van Alcander noodzakelijk. Zoals reeds overwogen (zie noot 5 bij rov. 4.8) dient een aanbestedende dienst direct in de gunningsbeslissing álle relevante redenen op te nemen. Nu deze ontbreken in de gunningsbeslissing, zal de gemeente Heerlen die opnieuw moeten formuleren. Indien deze formulering zou plaatsvinden zonder herbeoordeling van de inschrijving van Alcander, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het risico van hineininterpretieren, waarbij enkel de motivering wordt aangevuld en naar de gegeven uitslag wordt toegeredeneerd. Om dit risico uit te sluiten is, in het licht van het voorgaande, de vordering van Alcander tot herbeoordeling van haar inschrijving dan ook voor toewijzing vatbaar.

4.12.       De vraag die vervolgens rijst is of de herbeoordeling dient plaats te vinden door de “oude” of een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie. In het licht van hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen (rov. 4.11) is ook dit onderdeel van het gevorderde voor toewijzing vatbaar. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat de oude commissie zich reeds vastgelegd heeft op TMF als winnende inschrijver, waardoor niet uitgesloten kan worden dat de herbeoordeling aan objectiviteit inboet. Dit, maar ook om de schijn van partijdigheid te voorkomen, maken daarom dat de inschrijving van Alcander opnieuw moet worden beoordeeld door een nieuw samen te stellen beoordelingsteam, zulks op de in het petitum voorgestelde wijze.

Het zou dan dit zijn:

Hineininterpretieren

Het in verband met een herstel van een motiveringsgebrek door de aanbestedende dienst naar de eerder gegeven uitslag in de aanbestedingsprocedure toeredeneren. Wet: Art. 2.130 Aanbestedingswet 2012. Jur: Rechtbank Limburg 24 april 2026, ECLI:NL:RBLIM:2026:3931, r.o. 4.11: “[…] Indien deze formulering zou plaatsvinden zonder herbeoordeling van de inschrijving van Alcander, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het risico van hineininterpretieren, waarbij enkel de motivering wordt aangevuld en naar de gegeven uitslag wordt toegeredeneerd. […]”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/ontzorgen.html 

(Gunnen op) Waarde is relatief

Een gemeente (aanbestedende dienst) besteedt een riool- en wegenreconstructie in een drukke woonwijk (werk) met een bestekraming van € 7.500.000,00 ex BTW Europees openbaar aan volgens hoofdstuk 2 (linker kolom) van het ARW 2016.

In de aanbestedingsprocedure wordt gegund op het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’ (artikel 2.6.1 sub a ARW 2016).

Het subgunningscriterium ‘prijs’ houdt verband met de inschrijvingssom zoals door de inschrijver vermeld (aangeboden) op het inschrijvingsbiljet (artikel 2.25.2 ARW 2016).

De twee (2) subsubgunningscriteria in verband met het subgunningscriterium ‘kwaliteit’, de ‘wensen’, zijn:

1. ‘Eerder opleveren’

Oplevering volgens bestek: € 0,00 fictieve korting;

Een week eerder opleveren: € 500.000,00 fictieve korting;

Twee weken eerder opleveren: € 1.000.000,00 fictieve korting;

Drie weken eerder opleveren: € 1.500.000,00 fictieve korting.

2. ‘Communicatie richting en ontzorgen van de bewoners van de woonwijk’

Aanpak volgens bestek: € 0,00 fictieve korting;

Goede aanpak: € 500.000,00 fictieve korting;

Zeer goede aanpak: € 1.000.000,00 fictieve korting;

Uitstekende aanpak: € 1.500.000,00 fictieve korting.

De gemeente is van mening, dat dit een goede afspiegeling is van de door haar gewenste verhouding prijs (60%) en kwaliteit (40%). Een en ander ook de beste prijs-kwaliteitverhouding volgens artikel 2.114 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 en artikel 2.6.1 sub a ARW 2016 betreft. En dat op deze wijze ‘zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen’ in de zin van artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012 wordt gerealiseerd.

Aannemer A schrijft besteksconform in met € 7.400.000,00 ex BTW. Hij voldoet (dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ niet op de kwalitatieve gunningscriteria.

Aannemer B schrijft besteksconform in met € 9.000.000,-- ex BTW. Hij voldoet (dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ ook op de kwalitatieve gunningscriteria. En wel zodanig dat hij ter zake een fictieve korting van € 3.000.000,-- behaalt.

Aannemer B ‘wint’ (dan) in de aanbestedingsprocedure. Hij komt ‘fictief’ immers uit op € 6.000.000,00 ex BTW. En dat is ‘lager’ dan de € 7.400.000,00 ex BTW waarmee aannemer A heeft ingeschreven.

De gemeente contracteert aannemer B (natuurlijk) voor een aannemingssom van € 9.000.000,-- ex BTW. Daar is immers ook mee ingeschreven (aanbod en aanvaarding volgens artikel 6: 217 lid 1 BW).

En daarmee wordt (dus) door de gemeente € 1.500.000,-- ex BTW meer betaald dan de bestekraming van € 7.500.000,00 ex BTW. Kwaliteit kost nu eenmaal geld. En Sinterklaas bestaat niet.

Tijdens de uitvoering van het werk wordt aannemer B (helaas) geconfronteerd met omstandigheden waar hij geen invloed op heeft.

Denk daarbij aan omstandigheden die te wijten zijn aan, of anderszins contractueel in de risicosfeer liggen van, de gemeente zoals bijvoorbeeld:

- Vergunningen worden niet tijdig afgegeven (§ 5 lid 1 sub a UAV 2012);

- Onvoldoende en niet tijdige beschikbaarheid van tekeningen en gegevens (§ 5 lid 1 sub c UAV 2012);

- Onvoldoende en niet tijdige beschikbaarheid van ‘datgene waarvoor de opdrachtgever of de directie volgens de overeenkomst dient te zorgen’ (§ 26 lid 1 UAV 2012);

- Kabels en leidingen liggen anders dan objectief gezien verwacht kon/mocht worden;

- Extreme weersomstandigheden.

De ‘uitstekende’ drie weken eerder opleveren gaat zo onderuit. En ook de ‘uitstekende’ communicatie richting en ontzorgen van de bewoners van de woonwijk is (zo) niet (meer) afdoende.

De aannemingssom van € 9.000.000,-- ex BTW is en blijft echter wel het uitgangspunt.

Bestekswijzigingen in de zin van § 36 leden 1 en 3 UAV 2012 zullen hier niet baten.

En zelfs bij gunningscriteria die volledig in de invloedsfeer en macht van de aannemer liggen, dus geheel onafhankelijk van (het handelen van) de gemeente zijn, kunnen zich tijdens de uitvoering van het werk gevallen van overmacht bij de aannemer voordoen.

(Gunnen op) Waarde is relatief.

En wat er toe doet, moet in het bestek staan.

Denk ik.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/hefbomen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/11/duurzaamheidseisen-die-niets-te-wensen.html

Innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers

In het verleden ging het vooral om, in verband met de gunningscriteria, open geformuleerde (‘ongeclausuleerde’) beoordelingscriteria, zoals bijvoorbeeld ‘de mate waarin inschrijver […]’ of ‘de wijze waarop inschrijver […]’ in combinatie met een ‘rapportcijfermodel’.

Tegenwoordig gaat het ook om (meer) gesloten geformuleerde (‘geclausuleerde’) beoordelingscriteria zoals ‘score 10 staat voor uitstekend en betekent: […]’ en ‘score 9 staat voor zeer goed en betekent: [...]’ enz.

Hoe dan ook is in Nederland sinds 2011 sprake van een bestendige lijn in de jurisprudentie van de rechtbanken met betrekking tot de bij ‘EMVI’ en ‘BPKV’ toebedachte ‘innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers’.

Zie daartoe Rechtbank ’s-Gravenhage 29 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ0351:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ0351

3.4.         […] Van de Stichting behoeft in ieder geval niet te worden verwacht dat zij de criteria nader toelicht, in die zin dat zij exact aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Aldus zou - zoals de Stichting terecht aanvoert - iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek op basis van - onder andere - kwaliteit, zoals hier aan de orde, is inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om (minimum)eisen op eigen wijze in te vullen. Daardoor wordt hij immers optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.

En nagenoeg letterlijk ook r.o. 4.16 van het vonnis Rechtbank ’s-Hertogenbosch 15 april 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ2066 (zie hier) en r.o. 4.3.8 van Rechtbank Rotterdam 7 juni 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR2793 (zie hier).

Verder Rechtbank Den Haag 27 november 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16579:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:16579

4.5.         […] Van de inschrijvers werd met een dergelijk ongeclausuleerd kwalitatief criterium verwacht dat zij zelf in eigen bewoordingen gemotiveerd aangeven op wijze zij dit streven naar CO2-neutraliteit vormgeven. Daarmee werden zij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus hun ‘meerwaarde’ op dit punt aan te tonen. Mede gelet hierop kon van de Provincie niet worden verlangd dat zij zich actief bemoeide met de wijze waarop de inschrijvers hun plan van aanplak ter zake inhoudelijk vorm gaven. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces immers worden geëcarteerd. […]

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2015:2951

4.8.4.      […] Hierbij is van belang dat van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde 'kwaliteit' gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn 'meerwaarde' aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score voor wat betreft het criterium 'kwaliteit' te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd (vgl. het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2761).

En Rechtbank Midden-Nederland 5 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3941:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2015:3941

4.8.         […] Mede gelet hierop mag van de Gemeente dan ook niet worden verwacht dat zij aangeeft wat nodig is om een maximale score voor deze subgunningscriteria te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek - zoals hier aan de orde - is derhalve inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwalitatieve subgunningscriteria invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de Gemeente.

En (nagenoeg) letterlijk r.o. 4.19 van Rechtbank Noord-Nederland 2 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:376 (zie hier), r.o. 4.14 van Rechtbank Den Haag 3 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6028 (zie hier), r.o. 4.12 van Rechtbank Den Haag 24 mei 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:10721 (zie hier) en r.o. 5.5 van Rechtbank Overijssel 17 februari 2025, ECLI:NL:RBOVE:2025:907 (zie hier).

Meest recent is het vonnis Rechtbank Rotterdam 8 april 2026, ECLI:NL:RBROT:2026:4266:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2026:4266

4.14.       Daarnaast is bij een beoordelingssystematiek zoals in deze zaak aan de orde, uitgangspunt dat een inschrijver in eigen bewoordingen moet aangeven op welke wijze de door de aanbestedende dienst verlangde kwaliteit wordt geleverd. Daarmee wordt een inschrijver in de gelegenheid gesteld om zich te onderscheiden van andere inschrijvers en kan hij zijn meerwaarde aantonen. Mede gelet hierop hoeft een aanbestedende dienst ook niet concreet aan te geven wat nodig is om een maximale score op een kwalitatief (sub)gunningscriterium te behalen. Als een aanbestedende dienst daartoe wel zou zijn gehouden, wordt immers iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij inschrijvers weggenomen.

Desondanks moet de aanbestedende dienst maatwerk (blijven) leveren.

Niet alle beoordelingscriteria lenen zich immers voor een inhoudelijk afwijzend antwoord van de aanbestedende dienst in de zin van ‘wij geven daar geen antwoord op, omdat anders iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers wordt weggenomen’ op een vraag van een ondernemer die tijdens de inlichtingenronde wil weten wat precies kwalitatief moet worden aangeboden om een bepaalde score te halen.

Denk bijvoorbeeld aan het ongeclausuleerde beoordelingscriterium:

“De mate waarin de door inschrijver aangeboden aanpak op beproefde wijze en volgens bestaande en bewezen methoden en technieken invulling geeft aan het Programma van Eisen.”

En aan het (meer) geclausuleerde beoordelingscriterium:

“Score 10 staat voor uitstekend en betekent op beproefde wijze en volgens bestaande en bewezen methoden en technieken invulling geven aan het Programma van Eisen.”

Bij zulke beoordelingscriteria past namelijk in beginsel wel een ‘zelfstandig denkproces’, maar ‘innovatie’ en ‘creativiteit’ lijken alsdan minder voor de hand te liggen. 

Verboden snelkoppelingen in inschrijvingsdocumenten

Artikel 3 van het Aanbestedingsbesluit luidt als volgt:

1.            Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf gebruikt voor communicatie langs elektronische weg middelen en instrumenten die, evenals de technische kenmerken daarvan:

a.             algemeen beschikbaar zijn en waardoor de toegang van de ondernemers tot de aanbestedingsprocedure niet wordt beperkt;

b.            niet-discriminerend zijn en welke in combinatie met algemeen gebruikte informatie- en communicatietechnologieproducten kunnen functioneren.

2.            Een aanbestedende dienst of speciale-sectorbedrijf waarborgt bij de mededelingen, uitwisselingen en opslag van informatie de integriteit van de gegevens en de vertrouwelijkheid van de inschrijvingen en van de verzoeken tot deelneming.

Waardoor, met name vanwege lid 2, het arrest HvJEU 3 juli 2025 in de gevoegde zaken C‑534/23 P en C‑539/23 P (Instituto Cervantes/Commissie) ook relevant is voor de Nederlandse praktijk:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2023/C-0534-23-00000000PV-01-P-01/ARRET/302051-NL-1-html

83           Dienaangaande zij opgemerkt dat volgens punt 16.2 van bijlage I bij verordening 2018/1046 de regels voor de indiening van de inschrijvingen moeten worden vermeld in de uitnodiging tot inschrijving. In casu staat vast dat in die uitnodiging was bepaald dat de inschrijvingen moesten worden ingediend via de toepassing eSubmission en dat de inschrijvers daartoe de instructies in de praktische gids van deze toepassing moesten volgen. Deze instructie werd herhaald in de bovengenoemde passage op bladzijde 79 van het bestek, waarin werd verwezen naar die instructies, die verduidelijkten dat elk document dat ter ondersteuning van de inschrijving werd ingediend, moet worden geüpload naar de daartoe bestemde ruimte van de toepassing eSubmission.

84           De ondubbelzinnigheid van die instructie wordt versterkt door een vereiste van „integriteit van de gegevens” dat, wat betreft de elektronische indiening van documenten ter ondersteuning van een verzoek aan de autoriteiten van de Unie, is geformuleerd in artikel 149, lid 1, van verordening 2018/1046. Overeenkomstig dit vereiste moet het door de inschrijvers gebruikte systeem voor elektronische indiening zodanig worden opgezet dat de documenten met betrekking tot de aanvraag gedurende de gehele administratieve procedure ongewijzigd blijven. De aanbestedingsprocedures van de Unie vormen geen uitzondering op deze regel. De integriteit van de gegevens moet dus reeds vóór de uiterste indieningsdatum worden gewaarborgd, hetgeen vereist dat elk document dat ter ondersteuning van een inschrijving wordt ingediend, in een zodanige vorm en op zodanige wijze wordt ingediend dat latere wijzigingen van een dergelijk document zijn uitgesloten.

85           Door de opname van het vereiste van integriteit van de gegevens in verordening 2018/1046 wordt tevens het argument van IC ontkracht dat de indiening van documenten ter ondersteuning van een inschrijving in het kader van een aanbestedingsprocedure van de Unie onder geen enkel „voorschrift” valt. Derhalve heeft het Gerecht in punt 148 van het bestreden arrest in essentie terecht vastgesteld dat, gesteld al dat de Commissie IC toezeggingen had gedaan in die zin dat de beschrijvende documenten van de inhoud en van de pedagogie konden worden ingediend via snelkoppelingen, deze toezeggingen niet overeenstemden met de toepasselijke voorschriften. Deze normen omvatten overigens niet alleen het vereiste van integriteit van de gegevens, maar ook de beginselen die gelden voor het plaatsen van overheidsopdrachten, waaronder het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, die krachtens artikel 160 van verordening 2018/1046 moeten worden nageleefd.

86           Die normen, alsmede overwegingen van behoorlijk bestuur, kunnen rechtvaardigen dat de instructie om de ter ondersteuning van de inschrijving overgelegde documenten te uploaden geldt voor al deze documenten, zonder dat is voorzien in uitzonderingen voor bepaalde categorieën documenten waarvan de latere wijziging om technische of juridische redenen uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk zou zijn. Zelfs in de veronderstelling dat het argument van het Koninkrijk Spanje dat documenten die zijn voorzien van een ISBN-nummer (International Standard Book Number) niet kunnen worden gewijzigd, juist is en - zoals deze lidstaat stelt - door het Gerecht onjuist is uitgelegd, kan een dergelijke omstandigheid geen afbreuk doen aan de op zichzelf doorslaggevende en in het bestreden arrest gevolgde redenering dat IC niet van de Commissie kon verwachten dat zij documenten evalueert die niet zijn geüpload via de toepassing eSubmission maar alleen toegankelijk zijn gemaakt via snelkoppelingen.

87           Aangezien het Gerecht, zonder daarbij het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel te schenden, tot de slotsom is gekomen dat - gelet op de noodzaak om te waarborgen dat het gehele dossier dat door elke inschrijver is ingediend ongewijzigd blijft - de via snelkoppelingen toegankelijke documenten niet in aanmerking konden worden genomen bij de evaluatie van de inschrijvingen, heeft het Gerecht in de punten 143, 144, 146 en 147 van het bestreden arrest eveneens terecht geoordeeld dat de Commissie niet hoefde te onderzoeken - door inschrijvers die dergelijke snelkoppelingen hadden gebruikt te verzoeken om bewijzen aan te leveren - of de via dergelijke links toegankelijk gemaakte documenten na afloop van de indieningstermijn voor de inschrijvingen ongewijzigd waren gebleven.

In welk verband ‘snelkoppelingen’ en andere internet-navigatie, zoals (hyper-) links, in inschrijvingsdocumenten verboden (zouden moeten) zijn.

Dan wel, hoe dan ook, niet geaccepteerd (aanvaard) kunnen (mogen) worden door de aanbestedende dienst. 

Het rechtszekerheidsbeginsel (ook) in het aanbestedingsrecht

Niet alleen vanwege het ‘transparantiebeginsel’ moeten de, door de aanbestedende dienst opgestelde, aanbestedingsstukken duidelijk en ondubbelzinnig (geformuleerd) zijn, volgens bijvoorbeeld het arrest HvJEU 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/1999/C-0496-99-00000000PV-01-P-01/ARRET/49126-NL-1-html

110         Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

111         Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

Maar ook vanwege het ‘rechtszekerheidsbeginsel’.

Zie daartoe het arrest HvJEU 3 juli 2025 in de gevoegde zaken C‑534/23 P en C‑539/23 P (Instituto Cervantes/Commissie):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2023/C-0534-23-00000000PV-01-P-01/ARRET/302051-NL-1-html

81           Voor zover IC en het Koninkrijk Spanje zich beroepen op schending van het rechtszekerheidsbeginsel, waarvan het vertrouwensbeginsel het uitvloeisel is, zij er vervolgens aan herinnerd dat het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn, opdat hun toepassing voorzienbaar is voor de justitiabelen. Iedere regeling moet de belanghebbenden in staat stellen hun rechten en plichten ondubbelzinnig te kennen, zodat zij dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen (zie in die zin arrest van 3 juni 2021, Jumbocarry Trading, C-39/20, EU:C:2021:435, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

82           Geoordeeld moet worden dat de regels inzake de indiening van documenten ter ondersteuning van een inschrijving die is ingediend in het kader van een opdracht van de Unie, voldoende duidelijk en nauwkeurig zijn.

En dus ook HvJEU 3 juni 2021 in zaak C-39/20 (Jumbocarry Trading):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2020/C-0039-20-00000000RP-01-P-01/ARRET/242033-NL-1-html

48           Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist het rechtszekerheidsbeginsel, waarvan het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen het rechtstreekse uitvloeisel is, dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn, alsook dat hun toepassing voorzienbaar is voor de justitiabelen, in het bijzonder wanneer die regels nadelige gevolgen kunnen hebben voor particulieren en ondernemingen. Dit beginsel vereist met name dat een regeling de belanghebbenden in staat stelt de omvang van de verplichtingen die zij hun oplegt, nauwkeurig te kennen, en dat deze laatsten ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen [arrest van 15 april 2021, Federazione nazionale delle imprese elettrotecniche ed elettroniche (Anie) e.a., C‑798/18 en C‑799/18, EU:C:2021:280, punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Het rechtszekerheidsbeginsel geldt, als algemeen beginsel van aanbestedingsrecht, voor alle aanbestedende diensten, dus niet alleen voor bestuursorganen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/11/whats-in-name.html