‘Niet-economische diensten van algemeen belang’
zijn hoe dan ook uitgezonderd van een ‘Europese aanbestedingsplicht’.
Zie namelijk artikel 4 lid 2 Richtlijn 2014/23/EU:
“Niet-economische diensten van algemeen belang vallen
buiten de reikwijdte van deze Richtlijn.”
En Overweging 6 van Richtlijn 2014/24/EU:
“Duidelijk moet worden dat niet-economische diensten
van algemeen belang buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten
blijven.”
‘Niet-economische diensten van algemeen belang’ zijn niet gedefinieerd in de Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EU, maar wat zij zijn, volgt thans uit het arrest HvJEU 10 juli 2025 in zaak C-715/23 (Farmacija):
50 Wat
betreft de definitie van het begrip „niet-economische diensten van algemeen
belang”, als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23, moet, in
navolging van de advocaat-generaal in punt 53 van zijn conclusie, worden
opgemerkt dat dit begrip uit twee cumulatieve elementen bestaat. Ten eerste
moet een dergelijke dienst worden verricht voor doelen van algemeen belang en
ten tweede moet deze niet-economisch van aard zijn. Om te bepalen of de
diensten van apotheken binnen de werkingssfeer van deze bepaling vallen moet
dan ook worden nagegaan of zij al dan niet economisch van aard zijn.
51 Aangezien
het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang” in richtlijn 2014/23
staat, moet het worden uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het Hof,
en meer in het bijzonder de rechtspraak betreffende de eerbiediging van de in
het VWEU verankerde vrijheden alsmede van de daarvan afgeleide beginselen,
zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning,
evenredigheid en transparantie, die krachtens deze richtlijn, waarvan de
rechtsgrondslag artikel 53, lid 1, en de artikelen 62 en 114 VWEU omvat, moeten
worden gewaarborgd.
52 Met
name moet het begrip „diensten” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn
2014/23 worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in artikel 56 VWEU
verankerde vrijheid van dienstverrichting, waarvan de werkingssfeer beperkt is
tot economische activiteiten (zie in die zin arrest van 14 juli 2022, ASADE, C‑436/20,
EU:C:2022:559, punt 59). Bovendien bepaalt dit begrip de werkingssfeer van een
van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden en mag het daarom mag
niet restrictief worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 11 april 2000,
Deliège, C‑51/96 en C‑191/97, EU:C:2000:199, punt 52 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
53 Tevens
blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een dienstverrichting die tegen
vergoeding plaatsvindt een „economische activiteit” vormt, met dien verstande
dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding hierin bestaat dat zij de
economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt, zonder dat zij
evenwel door de ontvanger van die dienst zelf moet worden betaald (zie in die
zin arresten van 1 februari 2017, Commissie/Hongarije, C‑392/15, EU:C:2017:73,
punt 100, en 14 juli 2022, ASADE, C‑436/20, EU:C:2022:559, punt 60).
54 Deze
redenering vindt steun in de tekst zelf van richtlijn 2014/23. Artikel 1
(„Onderwerp en toepassingsgebied”) van deze richtlijn bepaalt namelijk in
essentie dat overeenkomsten, besluiten of andere rechtsinstrumenten waarbij de
overdracht van bevoegdheden en verantwoordelijkheden voor het verrichten van
taken van openbaar belang van aanbestedende diensten of aanbestedende
instanties aan marktdeelnemers wordt georganiseerd, slechts binnen de
werkingssfeer van die richtlijn vallen indien zij voorzien in een vergoeding.
55 Specifiek
in verband met de exploitatie van een apotheek heeft het Hof verduidelijkt dat
dit een economische activiteit is die onder artikel 49 VWEU valt (arrest van 19
december 2019, Comune di Bernareggio, C‑465/18, EU:C:2019:1125, punt 27 en
aldaar aangehaalde rechtspraak), en dat een apotheker winst nastreeft, ook al
moet hij bij de exploitatie van de apotheek zijn opleiding, zijn
beroepservaring en de aansprakelijkheid die krachtens de wettelijke regels of
de beroepsregels op hem rust indachtig zijn (zie in die zin arrest van 19 mei
2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a., C‑171/07 en C‑172/07, EU:C:2009:316,
punt 37).
56 Aan
die vaststelling wordt niet afgedaan door de argumenten van de Sloveense
regering, volgens welke de winstgevende activiteit van een apotheek slechts
accessoir is, deels met overheidsmiddelen wordt gefinancierd en integrerend
deel uitmaakt van het gezondheidsstelsel dat gebaseerd is op het solidariteitsbeginsel.
De enige factor die beslissend is voor de kwalificatie van de activiteit van
een dergelijke apotheek als een dienst van economische aard, is namelijk of de
dienstverrichtingen die met die activiteit samenhangen tegen vergoeding
plaatsvinden.
57 Gelet
op het feit dat, zoals uit het bovenstaande blijkt, door apotheken verstrekte
diensten geen diensten van niet-economische aard zijn, hoeft bij de beoordeling
of zij onder het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang” in de
zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23 vallen, niet te worden nagegaan
of deze worden verricht voor doelen van algemeen belang.
58 Gelet
op een en ander dient op de eerst vraag te worden geantwoord dat artikel 4, lid
2, van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat de exploitatie van een
apotheek, welke activiteit hoofdzakelijk bestaat in de levering, tegen
vergoeding, van al dan niet receptplichtige geneesmiddelen voor menselijk
gebruik en in het adviseren van gebruikers over het juiste en veilige gebruik
van die geneesmiddelen, niet onder het begrip „niet-economische diensten van
algemeen belang” in de zin van deze bepaling valt.
Slechts diensten die geleverd worden, zonder dat daar een vergoeding (‘economische tegenprestatie’) tegenover staat, lees: gratis (te verrichten) diensten, komen dus in aanmerking voor het zijn van ‘niet-economische diensten van algemeen belang’.
‘Niet-economische diensten van algemeen belang’ zijn andere diensten dan ‘diensten van algemeen economisch belang’.
Zie voor het onderscheid bijvoorbeeld Overweging 6 van Richtlijn 2014/23/EU:
“Er zij aan herinnerd dat de lidstaten de vrijheid
hebben om, in overeenstemming met de beginselen uit het VWEU van gelijke
behandeling, non-discriminatie, transparantie en het vrije verkeer van
personen, te beslissen om het verrichten van diensten te organiseren als hetzij
als diensten van algemeen economisch belang, hetzij als niet-economische
diensten van algemeen belang, hetzij als een combinatie van beide.”
En Overweging 6 van Richtlijn 2014/24/EU:
“Er zij ook aan herinnerd dat het de lidstaten
vrijstaat om zelf verplichte sociale voorzieningen of andere diensten, zoals
postdiensten, te organiseren als diensten van algemeen economisch belang, als
niet-economische diensten van algemeen belang, of als een combinatie van beide.”
In de praktijk wordt wel eens gedacht, dat de aankoop door middel van een overheidsopdracht of concessieopdracht van een ‘dienst van algemeen economisch belang’ (‘DAEB’) hoe dan ook is uitgezonderd van een ‘Europese aanbestedingsplicht’.
Dat is niet zo, want dat is niet als zodanig vastgelegd in de EU aanbestedingsregelgeving.
Waar die gedachte vandaan komt, weet ik niet.
Wellicht houdt het verband met het niet goed (letterlijk) lezen en duiden van het bepaalde in artikel 4 lid 2 Richtlijn 2014/23/EU voornoemd, waarbij (dan) ook voorbij wordt gegaan aan het feit, dat het niet vaak voor komt, dat een ‘DAEB’ gratis wordt uitgevoerd?
Geen opmerkingen:
Een reactie posten