Mooi

Ik vind een ‘toets aan Helmut Müller’ nu ‘mooi was die tijd’ en niet meer relevant.

Het arrest ‘Helmut Müller’ is immers gecodificeerd middels Richtlijn 2014/24/EU, en geïmplementeerd door de Aanbestedingswet 2012.

Toch vind ik Rechtbank Noord-Nederland 25 juni 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:2560:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2025:2560

4.11.       Daarmee is de vraag dus aan de orde of in het onderhavige geval sprake is van een verplichting Europees aan te besteden. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Om te beginnen gaat het hier niet om een dienst. Aangeboden wordt immers een perceel grond om daarop een supermarkt te realiseren. Alleen de verkoop van een stuk grond door een aanbestedende dienst is geen overheidsopdracht voor werken. Voor zover het betoog van Metropool is dat niettemin sprake is van een overheidsopdracht die Europees moet worden aanbesteed, geldt het volgende. Uit het arrest Helmut Müller van het Europese Hof van Justitie (HvJEU 24 maart 2010, ECLI:EU:2010:168, C-451/08) volgt dat overheidsopdrachten voor werken schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel zijn. Er is sprake van een bezwarende titel, indien aan de volgende cumulatieve vereisten is voldaan: de aannemer verbindt zich direct of indirect tot uitvoering van het werk en de uitvoering van deze verbintenis moet in rechte afdwingbaar zijn (bouwplicht), het werk moet in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd en de aanbestedende dienst moet de kenmerken van het werk hebben gedefinieerd of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uitoefenen. Dat sprake is van een bouwplicht volgt niet uit de aanbestedingsstukken, terwijl ook geen sprake is van een werk dat wordt uitgevoerd in het rechtstreeks economische belang van de gemeente. Het gaat (anders dan de gevallen in de jurisprudentie waarnaar Metropool nog verwijst) niet om een publieke voorziening en als er al economische belangen van de gemeente verbonden zijn aan de te bouwen supermarkt met voorzieningen, zijn dat hooguit afgeleide belangen en is dat geen rechtstreeks economisch belang.

 

Dat de gemeente volgens Metropool eisen heeft gesteld die verder gaan dan wat zij via het publiekrecht zou kunnen bereiken is in het kader van deze procedure evenmin voldoende aannemelijk geworden. Metropool heeft de stelling van de combinatie dat zij zich baseert op het oude recht niet weersproken, evenmin als de stelling dat de Omgevingswet inmiddels van toepassing is en dat die wet andere kaders kent dan die waarop Metropool zich baseert. Reeds om die reden faalt dat betoog van Metropool.

Wel mooi.

Vanwege: “en als er al economische belangen van de gemeente verbonden zijn aan de te bouwen supermarkt met voorzieningen, zijn dat hooguit afgeleide belangen en is dat geen rechtstreeks economisch belang.”

Ooit (april 2010) schreef ik namelijk in mijn ‘Opinie inzake HvJ EG 25 maart 2010, C-451/08 (Helmut Müller)’:

https://kwlegal.nl/publicaties2010.html

“[…] Rechtsoverweging 18 van het Roanne-arrest duidt er (echter) op, dat dan wel sprake moet zijn van een rechtstreeks economisch voordeel en/of van daadwerkelijke ‘opbrengsten’ (Bij Roanne, het overschot op de balans). En (dus) niet van een ‘afgeleid’ of ‘indirect’ economisch voordeel voor de aanbestedende dienst.

Ik kan me derhalve dan ook niet voorstellen, dat bij element 3 bijvoorbeeld het economische voordeel van een gemeente met betrekking tot nieuwe woningen op haar grondgebied vanaf heden relevant is of zou kunnen zijn (waardoor het begrip bezwarende titel thans feitelijk ruimer zou moeten worden uitgelegd, dan tot nu toe te doen gebruikelijk). Een economisch voordeel dat in beginsel wel degelijk voor een gemeente aanwezig zou kunnen zijn (denk aan: leefbaarheid, meer inwoners, meer consumptie en bedrijvigheid etc.). Welk voordeel ik echter in kwestie in verband met rechtsoverweging 18 van het Roanne-arrest in beginsel als ‘afgeleid’ of ‘indirect’ èn niet als ‘rechtstreeks’ zou willen aanmerken.”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/10/definitief-achterhaald.html 

Een negatieve trend

Het staat op zich juist in de VNG-publicatie ‘Transparantie bij onderhandse gunning: waarom en hoe?’ (juni 2025):

https://vng.nl/sites/default/files/2025-06/transparantie-bij-onderhandse-gunning-waarom-en-hoe.pdf

“[…] dat de gemeente goed overweegt of een opdracht onderhands gegund mag worden.”

 

“Verplichte elementen van de aankondiging:

[…]

• De rechtvaardiging van de onderhandse gunning

[…]”

 

“Belangrijke factoren om op te nemen voor een goede motivering:

[…]

• Alle rechtsgronden voor onderhandse gunning

[…]”

Maar in een ’tijd van meningen’ (“Vrijwillige transparantie vooraf kan alleen worden toegepast als je van mening bent dat onderhandse gunning is toegestaan.”).

Of voor wie minder kritisch leest, of zich slechts laat leiden door (TenderNed) trends weergegeven in grafieken en tabellen, het volgende.

De ‘vrijwillige transparantie vooraf’ is geen aanbestedingsprocedure.

Zie:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/geen-aanbestedingsprocedure.html

En een ‘stijgende trend’ van een oplopend aantal (aankondigingen van) ‘vrijwillige transparantie vooraf’ kan in het voorkomend geval ook een ‘negatieve trend’ met betrekking tot de naleving van de Europese aanbestedingsregels zijn, die alsdan (ook) de EU ondermijnt.

Zie daartoe bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/de-aankondiging-als-oproep-tot.html 

‘De rechtmatigheid’

Nog even hieronder, aan het einde van de controleperiode, over ‘de rechtmatigheid’.

In het Europese aanbestedingsrecht gaat het vooral om ‘overheidsopdrachten’. Zie daartoe artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 5 van Richtlijn 2014/24/EU zijn ‘overheidsopdrachten’:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Het gaat daarmee dus om (schriftelijke) ‘overeenkomsten’. En niet om bijvoorbeeld ‘productgroepen’ of ‘inkooppakketten’.

Dat soort overeenkomsten (‘overheidsopdrachten’) komen tot stand door ‘aanbod en aanvaarding’. Zie artikel 6: 217 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW):

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

Een aanbod zal doorgaans een ‘offerte’, in een aanbestedingsprocedure een ‘inschrijving’, van een ondernemer zijn. En de aanvaarding daarvan door de aanbestedende dienst kan bijvoorbeeld plaats vinden door middel van een e-mail of een opdrachtbrief gericht aan de ondernemer. Of door het ondertekenen van de betreffende offerte. Een ondertekening van een document, genaamd ‘Overeenkomst’, met daarin opgenomen een ‘aanhef’, ‘considerans’, ‘artikelen’ en dergelijke is daartoe dus niet vereist.

Het Europese aanbestedingsrecht gaat ook uit van de mogelijkheid van ‘losse’ verschillende overheidsopdrachten. Zie bijvoorbeeld het arrest HvJEU 7 juli 2016 in zaak C-129/15 (H.M./ADFI):

24           In ieder geval kan in het hoofdgeding voor de berekening van de in artikel 7 van richtlijn 2004/18 bepaalde drempel alleen cumulatief rekening worden gehouden met de bedragen van de verschillende verrichte leveringen in het geval dat zou zijn voldaan aan de voorwaarden vastgesteld in artikel 9 van deze richtlijn, met name in lid 5, onder b), en lid 7, ervan. De verwijzende rechter heeft echter geen inlichtingen verstrekt op basis waarvan kan worden vastgesteld dat dit het geval is.

25           Aangezien aan deze voorwaarden niet is voldaan, moet het bedrag van elk van deze leveringen afzonderlijk in aanmerking worden genomen en ligt de waarde van de verschillende opdrachten die in het hoofdgeding aan de orde zijn derhalve noodzakelijkerwijze beduidend lager dan die drempel.

De in het arrest genoemde ‘lid 5, onder b) en lid 7’ van artikel 9 van Richtlijn 2004/18/EG gaan over respectievelijk ‘homogene leveringen’ en ‘repeterende overheidsopdrachten voor leveringen of diensten’. Die bestaan nog steeds. Zie daartoe de artikelen 2.19 en 2.21 Aanbestedingswet 2012.

En in het Europese aanbestedingsrecht wordt verder vóóraf geraamd, en (dus) niet ‘achteraf opgeteld’. Zie artikel 2.15 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012:

1.            De waarde van een overheidsopdracht wordt geraamd naar de waarde op het tijdstip van verzending van de aankondiging van die overheidsopdracht of, indien niet in een aankondiging is voorzien, naar de waarde op het tijdstip waarop de procedure voor de gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid.

2.            De aanbestedende dienst baseert de berekening van de geraamde waarde van een overheidsopdracht op het totale bedrag, exclusief omzetbelasting, met inbegrip van opties en verlengingen van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.

Daaruit volgt dus ook geen verplichting om voor vier (4) jaar te ramen.

Als een gemeente in 2021 ‘enkelvoudig onderhands 1 op 1’ een meerjarige overeenkomst inzake privaatrechtelijke advisering met een geraamde waarde van € 400.000,- ex BTW is aangegaan met ondernemer X, dan kan, zowel privaatrechtelijk als aanbestedingsrechtelijk, sprake zijn van een rechtmatige overeenkomst (‘overheidsopdracht’) met betrekking tot een SAS-dienst onder het Europese drempelbedrag van € 750.000,- ex BTW.

Als die gemeente in 2022 ‘enkelvoudig onderhands 1 op 1’ een offerte (‘aanbod’) van ondernemer X inzake bestuursrechtelijke advisering met een waarde van € 400.000,- ex BTW aanvaardt, dan gaat het om twee (2) inhoudelijk verschillende overeenkomsten ‘overheidsopdrachten’. Namelijk een overeenkomst (‘overheidsopdracht’) met betrekking tot privaatrechtelijke advisering met een waarde van € 400.000,- ex BTW. En een overeenkomst (‘overheidsopdracht’) met betrekking tot bestuursrechtelijke advisering met een waarde van € 400.000,- ex BTW.

Het Europese drempelbedrag van € 750.000,- ex BTW voor SAS-diensten is daarmee dus niet overschreden.

Het Europese aanbestedingsrecht verplicht dan ook niet om met betrekking tot bijvoorbeeld het controle (boek-) jaar 2024 alle door de gemeente aan ondernemer X betaalde facturen over de vier (4) jaren 2021, 2022, 2023 en 2024, achteraf cumulatief, op te tellen.

Dus het is niet vanwege het Europese aanbestedingsrecht, dat een en ander in de praktijk wel (heel) vaak gebeurt.

Het is wel zo, dat de gemeente in voornoemd voorbeeld wellicht op enig moment wat moet ‘uitleggen’ (motiveren) in verband met het bepaalde in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.

2.            De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

In het geval, dat de overeenkomst met betrekking tot privaatrechtelijke advisering op 31 december 2021 is aangegaan. En de overeenkomst met betrekking tot bestuursrechtelijke advisering op 2 januari 2022.

Met die, dicht op elkaar liggende, data zou het immers kunnen gaan om ‘onrechtmatig splitsen/knippen’.

Hetzelfde is het geval bij bijvoorbeeld een aankoop van zand (CPV 14211000-3) met een waarde van € 120.000,- ex BTW en de aankoop van straatstenen (CPV 44113130-5) met een waarde van € 120.000,- ex BTW bij dezelfde leverancier in week 45 van het jaar 2024.

Een juiste en tijdige toepassing van het bepaalde in, het verplicht toe te passen, artikel 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst die of een speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten, bepaalt op basis van objectieve criteria: 

a.             de keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen;

b.            de keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.

Zal daartoe dan van nut zijn.

Met een tijdig, aan de betreffende aankoop voorafgaand, schriftelijk, in het inkoopdossier vast te leggen, document dat ook een objectieve raming van de opdracht bevat, bijvoorbeeld een ‘inkoopstrategie’ met betrekking tot de inkoop van privaatrechtelijke advisering, kan immers ‘het bewijs’ worden neergezet (‘geleverd’), dat geen sprake is van ‘onrechtmatig splitsen/knippen’.

Voor wat betreft artikel 1.4 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (‘keuze procedure’) is daartoe volgens de Nota van wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 11, pag. 15-16 onder meer relevant:

[…] Bij een aanbesteding onder de Europese drempelwaarden kan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kiezen voor een nationale aanbestedingsprocedure met een aankondiging, een meervoudig onderhandse procedure of een enkelvoudig onderhandse procedure. Ook daarbij moet op grond van objectieve criteria een keuze worden gemaakt. Elementen waaraan kan worden gedacht zijn bij voorbeeld de grootte van de opdracht, de baten en de lasten die een bepaalde procedure met zich meebrengt, de kenmerken van de sector in kwestie (omvang en structuur van de markt, handelspraktijken enz.) en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering. […]

Het bepaalde op pagina 31 van de Gids Proportionaliteit (1 januari 2022) kan in het voorkomend geval ter zake ook van nut zijn:

In algemene zin kan voor de waarde van een ‘kleine opdracht’ voor leveringen en diensten gedacht worden aan opdrachten tot € 40.000 á € 50.000, voor werken wordt een bagatel (zijnde een bedrag waaronder sowieso de één op één gunning gehanteerd mag worden) tot € 150.000 als reëel beschouwd.

De ‘keuze procedure’ kent alsdan immers een eenvoudige schriftelijke motivering door te verwijzen naar de Gids Proportionaliteit voornoemd.

Gelet op het vorenstaande zijn dus aanbestedingsrechtelijk in beginsel zes (6) of meer ‘enkelvoudig onderhandse 1 op 1’ inkopen van reguliere diensten-met een waarde van € 45.000,- ex BTW mogelijk, zonder dat het Europese drempelbedrag voor reguliere diensten wordt overschreden, terwijl in totaliteit alsdan wel voor meer dan € 221.000,- ex BTW, het Europese drempelbedrag in 2025, wordt ingekocht.

Een ‘crediteurendump’ kan dus in het voorkomend geval een verkeerde indruk wekken.

En voor artikel 1.4 lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 (‘keuze ondernemer’) is het navolgende uit de Nota van wijziging, Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 440, nr. 11, pag. 16 relevant:

[…] Ook de uit te nodigen ondernemers dienen op basis van objectieve criteria uitgekozen te worden. De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf kan objectieve criteria toepassen zoals ervaring in de desbetreffende sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden of andere elementen. […]

Hetgeen niet per se leidt tot een verplichting om over te (moeten) gaan tot concurrentiestelling.

Zie ook de Memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 3:

“Voorts strekt het wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen zonder de mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse procedure aan te tasten. Het wetsvoorstel biedt ruimte aan maatwerk zodat aanbestedende diensten en speciale-sector-bedrijven (bedrijven in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) kunnen inspelen op de diversiteit in de aanbestedingswereld en het innovatievermogen van het bedrijfsleven optimaal kunnen benutten.”

Tot slot het volgende.

Bij een rechtmatig aangegane overeenkomst met een verlengingsoptie, heeft de verlengingsoptie onderdeel van de aanbestedingsrechtelijke raming uitgemaakt, en dus de inkoopprocedure (mede) bepaald.

Bij een rechtmatig aangegane overeenkomst zonder een verlengingsoptie is geraamd zonder een verlengingsoptie.

Zulke overeenkomsten kunnen en moeten na het verloop van hun maximale duur nooit ‘verlengd’ worden.

Zo’n ‘verlenging’ is immers niet eerder overeengekomen en (dus) ook niet eerder aanbestedingsrechtelijk geraamd.

Een ‘nieuwe overeenkomst’, op basis van ‘aanbod en aanvaarding’, is in het voorkomend geval wel mogelijk.

Bij een nieuwe overeenkomst horen (echter) nieuwe crediteuren- en/of verplichtingennummers en dergelijke.

Werkt men daar niet mee, dan wekt men in het voorkomend geval de indruk van een ‘verlenging’ van een overeenkomst die oorspronkelijk niet goed, want zonder verlenging, is geraamd, en in het voorkomend geval daardoor onrechtmatig is. Hetgeen alsdan jammer is.

Lees in onderhavig verband ook (met de daarin genoemde Blogs):

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/03/homogene-diensten-bestaan-niet.html

 

RZG/ComforMed

De voorzieningenrechter in Rechtbank Midden-Nederland 18 juni 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2919 heeft, terecht, niets met het arrest Hoge Raad 4 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2830 (RZG/ComforMed):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2025:2919

3.9.1.      Er is, zoals partijen hebben bevestigd, geen sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. Gemeente Nieuwegein heeft toegelicht dat in de te sluiten overeenkomst geen verplichting is opgenomen om de gewenste 102 appartementen op de bouwgrond te realiseren/bouwen. Het gaat dus alleen om de overeenkomst tot verkoop van de grond en die overeenkomst valt niet onder de reikwijdte van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012).

3.9.2.      Er is ook geen reden om de in Deel 1 van de Aw 2012 opgenomen aanbestedings-rechtelijke beginselen toch toe te passen. Dat volgt niet zoals [eiser] meent uit het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2003, RZG/ComforMed […]. In dat arrest ging het om een vrijwillige aanbestedingsprocedure en dat is hier niet het geval.

[eiser] heeft verder geen argumenten aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen (analoog) op deze verkoopprocedure moeten worden toegepast. Er zijn bijvoorbeeld geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan [eiser] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Gemeente Nieuwegein deze beginselen zou toepassen […]. Integendeel, in 2.1. van de Aanmeldingsleidraad is uitdrukkelijk vermeld dat de Aw 2012 of het Aanbestedingsreglement voor Werken 2016 (ARW 2016) niet van toepassing zijn.

Het is wel interessant, dat het arrest RZG/ComforMed een inspiratiebron lijkt te zijn geweest voor het leerstuk van de verdeling van schaarse vergunningen. Zie bijvoorbeeld Van Ommeren in zijn aanvaardingsrede (van Ommeren, F. J. (2004). Schaarse vergunningen. De verdeling van de schaarse vergunningen als onderdeel van het algemene bestuursrecht. Kluwer). En Widdershoven in zijn Conclusie (ECLI:NL:RVS:2016:1421) bij Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927.

En Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 lijkt (vervolgens) een inspiratiebron voor het arrest Didam-I te zijn geweest. Zie daartoe r.o. 3.1.4, voetnoot 5, van Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778.

RZG/ComforMed gaat echter niet om ‘het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2003:AF2830

3.5.2       Het onderdeel faalt. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof niet geoordeeld dat sprake is geweest van ongelijke behandeling omdat niet alle aanbieders door RZG op dezelfde wijze zouden zijn behandeld. Volgens het Hof heeft RZG het gelijkheidsbeginsel geschonden door niet vooraf helderheid te verschaffen over de criteria die RZG bij de gunning zou toepassen en over een aantal voor het uitbrengen van de offerte van belang zijnde feitelijke gegevens met betrekking tot de omvang van de opdracht. Het oordeel van het Hof dat het beginsel van gelijke behandeling in het kader van deze aanbestedingsprocedure meebracht dat aan de (geselecteerde) potentiële aanbieders vooraf duidelijkheid diende te worden verschaft over de gunningscriteria en over de omvang van de opdracht geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het waarborgen van gelijke kansen voor de verschillende aanbieders omvat immers ook het aan hen verschaffen van gegevens die zij nodig hebben om de naleving van het gelijkheidsbeginsel te kunnen controleren en een deugdelijke (concurrerende) aanbieding te kunnen doen.

Maar (dus) om het ‘beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers’.

En in het arrest was sprake van een onderhandse aanbestedingsprocedure. De ‘verschillende aanbieders’ waren derhalve concreet uitgenodigde (‘geselecteerde’) ondernemers en ‘inschrijvers’.

Het ging dus niet om alle mogelijke aanbieders/ondernemers op de markt die ‘gelijke kansen’ (zouden) moeten krijgen door aan hen, middels een passende mate van openbaarheid, mededingingsruimte te (moeten) bieden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/dezelfde-kansen-voor-inschrijvers.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

(G) Een doorkruising van de beoordelingsmarge

Artikel 2.76 lid 1 Aanbestedingswet 2012 bepaalt onder meer:

Een aanbestedende dienst formuleert de technische specificaties:

[…]

b.            in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,

[…]

R.o. 4.15 van Rechtbank Oost-Brabant 28 mei 2025, ECLI:NL:RBOBR:2025:3405:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2025:3405

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in beginsel getuigt van een zorgvuldige aanpak door de Gemeente dat zij zich bij het opstellen van haar eisenpakket laat adviseren door een onafhankelijke deskundige. Dat neemt niet weg dat de Gemeente voldoende kritisch moet beoordelen of de eisen die de door haar ingeschakelde deskundige stelt wel voldoen aan de aanbestedingsrechtelijke vereisten, zoals die van proportionaliteit. De discussie ontstaat dan tussen partijen in deze zaak waarop de eis van maximaal drie LED-modules per armatuur is gebaseerd, ter onderbouwing van de (dis)proportionaliteit.

De Gemeente stelt daarop meer concreet dat een vast frame met maximaal drie LED-modules een aantal (technische) voordelen heeft ten opzichte van een zogenaamd multispot-ontwerp waarbij de modules afzonderlijk kunnen worden gesteld. Die voordelen bestaan er volgens de Gemeente uit dat:

 

-              bij een vast frame met maximaal drie LED-modules sprake is van een stabielere montage omdat wind en resonantie daar minder invloed op heeft dan op een multispot-ontwerp;

-              de LED-modules eenvoudiger te vervangen zijn bij een vast frame omdat ze daarin vast gepositioneerd zijn;

-              sprake is van minder lichthinder door onnuttig omhoog stralend licht bij een vast frame met maximaal drie LED-modules.

-              de lichtverdeling gelijkmatiger is bij een vast frame met maximaal drie LED-modules

-              meer duidelijkheid bestaat over het geprojecteerde oppervlak in relatie tot sterkteberekeningen en windmastbelasting en

-              de kans op storingshinder bij een vast frame met maximaal drie LED-modules kleiner is.

 

Veiligheid, lichtopbrengst en het voorkomen van lichthinder zijn op zichzelf gerechtvaardigde redenen om tot eisen te komen. Voor deze argumenten geldt in het kader van de vorderingen echter het volgende. Nog daargelaten dat Lumosa c.s. de juistheid van voornoemde stellingen gemotiveerd heeft weersproken, onder meer via verklaringen van de door haar ingeschakelde deskundige de heer [C] , geldt dat de Gemeente naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat die voordelen enkel kunnen worden behaald met niet meer dan drie LED-modules. Uit de opsomming hierboven blijkt allereerst dat de Gemeente de focus legt op een vast frame, waaraan steeds wordt toegevoegd ‘met niet meer dan drie LED-modules’. In haar nadere uitwerking van de technische voordelen heeft de Gemeente (onder meer) gewezen op stabiele montage, niet hoeven narichten bij vervanging, voorkomen van lichthinderproblemen vanwege een frame-ontwerp, gelijkmatige lichtverdeling en hinder bij lichtuitval. Bij dit alles wordt de vergelijking gemaakt tussen wat wordt genoemd een frame-ontwerp en een multispot-ontwerp. Op die eis zijn de vorderingen van Lumosa c.s. echter niet gericht. Slechts één argument ziet uiteindelijk specifiek op de drie LED-modules, namelijk in de pleitnota: “Overigens is de keuze van de Gemeente om uit te gaan van maximaal drie LED-modules in één en hetzelfde frame (en dus niet bijvoorbeeld maximaal 4)gebaseerd op ervaringen uit de praktijk. Een groter oppervlak vullen met LED-modules, leidt tot het sneller moeten vervangen van lichtmasten bij ombouw door de hogere lichtmastbelasting.” Toegelicht is dat dit kennelijk ziet op (enigszins) belasting door gewicht en (grotendeels) op belasting door windvang. In dat kader geldt dat Lumosa c.s. daar onweersproken tegenover heeft gesteld dat een groter aantal LED-modules niet automatisch een groter oppervlak - en dus meer windvang - betekent of een groter gewicht. Daar lijkt de Gemeente in de toelichting op haar stellingen zoals hiervoor toegelicht wel van uit te gaan. Lumosa c.s. wijst er in dat kader onder meer op dat haar frame met acht LED-modules bijvoorbeeld kleiner en lichter is dan de module van Signify met drie LED-modules.

Tot slot blijkt dan uit de toelichting van de Gemeente dat de eis niet per definitie noodzakelijk is, maar dat deze is gebaseerd op de vermelding door de heer [B] dat drie modules wel genoeg is. De Gemeente schijft in dat kader in randnummer 33 van haar pleitnota: “Met andere woorden: toepassing van vier of meer LED-modules in één frame is niet noodzakelijk”. Dit impliceert dat ook de Gemeente niet uitsluit dat (ook) frames met vier of meer LED-modules aan de gewenste functionaliteits- en kwaliteitseisen kunnen voldoen, maar zij is er van uit gegaan dat dit niet per definitie noodzakelijk is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is alleen daarmee onvoldoende aannemelijk geworden dat het stellen van de specifieke, technische eis van maximaal drie LED-modules in dit verband proportioneel is. Dit geldt mede gelet op voornoemde stellingen omtrent de mogelijkheden voor de verschillende leveranciers. Niet valt in te zien dat de Gemeente gelet op al die omstandigheden haar kennelijk advies van de heer [B] voorop kon stellen en rechtmatig kon komen tot een zeer specifieke technische omschrijving. Indien de Gemeente daarmee een bepaalde minimale lichtopbrengst of een maximale (wind)belasting van de reeds bestaande lichtmasten wil bereiken, dan vertaalt zich dat op voorhand in het stellen van functionele eisen aan bijvoorbeeld het (maximale) gewicht van de armaturen, de windvang en de lichtopbrengst. Om welke redenen de specifieke technische omschrijving hier doelmatiger zou zijn, is onvoldoende gebleken. De Gemeente heeft ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit niet van haar gevergd kan worden, bijvoorbeeld omdat het functioneel beschrijven voor de Gemeente onevenredig veel werk zou opleveren, nu de eisen in die vorm (ook) reeds lijken terug te komen in de overgelegde documenten in deze procedure, zoals lichtsterkte, NEN-normering en windtunneltesten.

Leidt echter tot:

4.18.       Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een gebod aan de Gemeente om de technische specificaties in een nieuwe aanbesteding functioneel te beschrijven ook toewijsbaar. De voorzieningenrechter ziet geen bezwaar in het argument dat de voorzieningenrechter daarmee te zeer op de stoel van de Gemeente als aanbestedende dienst zou gaan zitten, noch is sprake van een doorkruising van de beoordelingsmarge die de Gemeente op grond van artikel 2.76 Aw heeft. De voorzieningenrechter laat het invullen van de functionele beschrijving namelijk volledig aan de Gemeente over. […]

Meerwaarde

Als je, als aanbestedende dienst (OMWB), in jouw, tot de aanbestedingsstukken behorende, Aanbestedingsleidraad hebt staan:

“De OMWB ontwikkelt op termijn een data portaal om de ontsluiting van de verschillende data te structureren. We hebben daar nog geen concreet beeld van en daarom valt het buiten de scope van deze aanbesteding.”

Dan moet je bij twee (subsub-) gunningscriteria niet in de gunningsbeslissing opnemen:

“Een dataportaal wordt niet uitgevraagd maar zit wel in de aanbesteding. Dit biedt zeker toe te passen meerwaarde.”

“Het dataportaal is een meerwaarde.”

Want een ‘dataportaal’ past klaarblijkelijk, gelet op de Aanbestedingsleidraad, (nog) niet bij jouw concrete inkoopbehoefte en de door jou, met de aanbestedingsprocedure, beoogde overeenkomst.

Een bij inschrijving aangeboden ‘dataportaal’ zou daarmee dus ook een, in de zin van artikel 6: 217 lid 1 BW, niet te aanvaarden aanbod (kunnen) zijn.

En je handelt verder ook in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende (transparantie-) plicht om je aan jouw eigen spelregels in de aanbestedingsprocedure te (moeten) houden.

Zie Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 mei 2025, ECLI:NL:RBZWB:2025:3334:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2025:3334

6.5.         Vooropgesteld wordt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers moet respecteren en dat dit beginsel tot transparantie verplicht, zodat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (vgl. HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99 Succhi di Frutta). Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt in samenhang daarmee ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt met zich dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

6.6.         In paragraaf 2.5.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat het dataportaal buiten de scope van deze aanbesteding valt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze bepaling voldoende helder en transparant: hieruit blijkt duidelijk dat het dataportaal buiten het bereik van de aanbesteding valt. De OMWB stelt terecht dat dit niet betekent dat een inschrijving waarin wel een dataportaal wordt aangeboden ongeldig moet worden verklaard, omdat deze sanctie niet in de Aanbestedingsleidraad is gesteld. Het buiten de scope van de aanbesteding plaatsen van het dataportaal betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel dat daaraan geen meerwaarde mag worden toegekend als toch een dataportaal wordt aangeboden, zelfs als hierdoor iets extra’s wordt aangeboden ten opzichte van de minimale eisen en de behoeften en wensen van de OMWB. Als de OMWB heeft bedoeld dat het buiten de scope van de aanbesteding plaatsen van het dataportaal alleen geldt voor een losse op zichzelf staande applicatie (de klassieke functie) en niet voor een geïntegreerde applicatie dan had zij dit in de aanbestedingsleidraad moeten vermelden. Door dat niet te doen mocht een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ervan uitgaan dat het dataportaal in al haar verschijningsvormen buiten de scope van de aanbesteding zou vallen. De OMWB heeft, door toch meerwaarde toe te kennen aan het door GeoNovation aangeboden dataportaal, afgeweken van de voorgeschreven beoordelingsmethodiek en daarmee heeft zij in strijd gehandeld met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling, wat niet is toegestaan. Dit betekent dat de OMWB volgens de beoordelingsmethodiek ten aanzien van het subgunningscriterium GC-1 aan GeoNovation ten onrechte de score B (goed met zeker toe te passen meerwaarde) heeft toegekend en dat zij de score C (voldoende zonder toe te passen meerwaarde) had moeten toekennen.

Een (eventuele) meerwaarde, als inschrijvingsmogelijkheid, moet ook zijn vastgesteld of opengelaten in de aanbestedingsstukken.

En de beoordelaars moeten de opdracht kennen en de aanbestedingsstukken lezen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Twijfel over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van een inschrijving

In beginsel kunnen concurrenten personeel van elkaar overnemen. Dat wordt niet verboden door het EU-aanbestedingsrecht.

In het voorkomend geval kan echter het aantrekken (werven) van personeel van (bij) een concurrent tijdens een aanbestedingsprocedure, een reden zijn voor uitsluiting.

Bijvoorbeeld als gevolg van een ‘ernstige beroepsfout’ in de zin van artikel 57 lid 4 sub c Richtlijn 2014/24/EU:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[…]

c)            wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken

Dat volgt namelijk uit het arrest HvJEU 12 juni 2025 in zaak C‑415/23 P (OHB System/Commissie) in het hoger beroep van het arrest Gerecht 26 april 2023 in zaak T‑54/21, waar het ging om een concurrentiegerichte dialoog inzake de levering van Galileo-transitiesatellieten en waarbij een inschrijver een ‘directeur général administratif’ van een concurrerende inschrijver, met kennis van de offerte van die concurrerende inschrijver, had geworven en aangesteld als hoofd van de afdeling die belast was met zijn eigen offerte in de concurrentiegerichte dialoog:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=301167&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3679208

73           En effet, s’il n’est pas porté atteinte au principe d’égalité par le seul fait du recrutement, pendant un dialogue compétitif, d’un employé-cadre d’un soumissionnaire concurrent qui peut détenir, de prime abord, des informations confidentielles sur l’offre de ce dernier, en particulier concernant la stratégie technique et le calcul du prix, il ne saurait être exclu que le soumissionnaire recrutant ait obtenu ces informations au moyen de ce recrutement et que ce dernier lui ait ainsi procuré un avantage indu lors de la procédure d’attribution. Or, cette circonstance serait susceptible de procurer au soumissionnaire recrutant des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires, entraînant nécessairement une détérioration de la situation concurrentielle de ces derniers. Une telle situation suffirait même, en principe, à justifier que l’offre du soumissionnaire recrutant ne soit pas prise en compte par le pouvoir adjudicateur (voir, par analogie, arrêt du 11 juillet 2019, Telecom Italia, C‑697/17, EU:C:2019:599, points 51 et 52).

74           Partant, dans une telle situation, un pouvoir adjudicateur qui prend connaissance d’éléments objectifs mettant en doute le caractère autonome et indépendant d’une offre, est tenu d’examiner toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à la présentation de l’offre concernée afin de prévenir, de détecter les éléments susceptibles d’entacher la procédure d’adjudication et d’y remédier, y compris, le cas échéant, en demandant aux parties de fournir certaines informations et éléments de preuve (arrêt du 17 mai 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, point 33 et jurisprudence citée).

Het is (dus) een zelfde soort uitspraak als (in) HvJEU 17 mei 2018 in zaak C‑531/16 (Specializuotas transportas):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=202044&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3676791

33           Gelet op de vaststellingen in punt 29 van het onderhavige arrest, kan die rechtspraak worden toegepast op situaties als die in het hoofdgeding, waarin verbonden inschrijvers aan een gunningsprocedure deelnemen. Een aanbestedende dienst die kennisneemt van objectieve gegevens die twijfel doen rijzen over het zelfstandige en onafhankelijke karakter van een inschrijving, is derhalve verplicht om alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de indiening van de betrokken inschrijving, teneinde de factoren die de nietigheid van de gunningsprocedure tot gevolg kunnen hebben, te voorkomen, te onderkennen en weg te nemen, in voorkomend geval onder andere door de partijen te verzoeken om bepaalde informatie en bewijsmateriaal te verstrekken (zie naar analogie arrest van 12 maart 2015, eVigilo, C‑538/13, EU:C:2015:166, punt 44).

En (in) HvJEU 11 juli 2019 in zaak C‑697/17 (Telecom Italia):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=216065&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3581986

51           Tevens moet worden toegevoegd dat de fusie tussen twee gepreselecteerde inschrijvers als zodanig weliswaar geen afbreuk heeft gedaan aan het gelijkheidsbeginsel, maar niet uit te sluiten valt dat gevoelige informatie betreffende de aanbestedingsprocedure tussen de bij de fusie betrokken partijen is uitgewisseld voordat zij was voltooid. Deze omstandigheid zou de overnemende inschrijver een ongerechtvaardigd voordeel ten opzichte van de andere inschrijvers tijdens de indiening van de inschrijvingen kunnen verschaffen, waarvan hun concurrentiepositie noodzakelijkerwijs nadeel zal ondervinden (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punt 29).

52           Een dergelijke situatie zou in beginsel voor de aanbestedende dienst kunnen volstaan om de offerte van de overnemende inschrijver niet in aanmerking te nemen (zie naar analogie arrest van 17 mei 2018, Specializuotas transportas, C‑531/16, EU:C:2018:324, punt 31).

Uit het arrest (r.o. 76-77) blijkt verder ook, dat het bewijs van een inbreuk op de Unieregels inzake overheidsopdrachten niet alleen kan worden geleverd door middel van rechtstreekse bewijzen, maar ook door middel van aanwijzingen, op voorwaarde dat die bewijzen objectief en onderling overeenstemmend zijn en dat de betrokken inschrijvers tegenbewijs kunnen leveren.

Hetgeen concreet betekent, dat, indien er sprake is van enig objectief gegeven dat twijfel doet ontstaan over het autonome en onafhankelijke karakter van een inschrijving, de aanbestedende dienst verplicht is alle relevante omstandigheden te onderzoeken die hebben geleid tot de indiening van die inschrijving, met inbegrip van het bestaan van eventuele belangenconflicten.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/ernstige-beroepsfout.html 

Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht

Artikel 10 van 2004/17/EG (‘Nutssectoren’) luidde eerder als volgt:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op doorzichtige wijze.

Zo ook artikel 2 van de ‘klassieke’ Richtlijn 2004/18/EG:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.

Het arrest HvJEU 5 juni 2025 in zaak C-82/24 (Veolia Water Technologies e.a.), dat in basis over (een) garantie (s) met betrekking tot diverse defecten, na oplevering, aan de recuperatoren van een installatie voor de thermische behandeling van zuiveringsslib gaat:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=300964&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5666419

Geeft een uitleg aan beide oude (vervallen) artikelen die echter ook in verband met het bepaalde in het huidige artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.

Thans (nog) uiterst relevant is:

30           Meteen zij eraan herinnerd dat het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht, vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dat objectief gerechtvaardigd is (arrest van 6 oktober 2021, Conacee, C‑598/19, EU:C:2021:810, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31           Voor het Unierecht inzake overheidsopdrachten houdt het beginsel van gelijke behandeling, dat de grondslag vormt van de regels van de Unie op het gebied van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, met name in dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden wanneer zij hun offerten voorbereiden en beoogt het de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen (arrest van 6 oktober 2021, Conacee, C‑598/19, EU:C:2021:810, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

32           Dit beginsel vereist dus dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat bij deze inschrijvingen voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden (arresten van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 110, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

33           Volgens vaste rechtspraak vloeit uit dit beginsel de transparantieplicht voort, die tot doel heeft te waarborgen dat er geen enkel risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst bestaat. Die plicht impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure duidelijk, precies en ondubbelzinnig in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen meten en zij deze op dezelfde manier kunnen begrijpen, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 111; 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36, en 4 april 2019, Allianz Vorsorgekasse, C‑699/17, EU:C:2019:290, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34           In dit verband moet worden benadrukt dat het Hof ook heeft geoordeeld dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht, die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn omschreven en bekend moeten zijn gemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen begrijpen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35           Artikel 10 van richtlijn 2004/17 formuleert deze vereisten door uitdrukkelijk te bepalen dat de aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze moeten behandelen en op doorzichtige wijze moeten handelen.

Het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en de ‘transparantieplicht’ moeten ook tijdens de uitvoering van de (aannemings-) overeenkomst door de aanbestedende dienst worden geëerbiedigd en gewaarborgd:

36           Hoewel, zoals blijkt uit de bewoordingen van dit artikel, het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht van toepassing zijn op de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, teneinde de nuttige werking ervan en de verwezenlijking van de daarmee nagestreefde doelstellingen te verzekeren, moeten dit beginsel en deze plicht ook door de aanbestedende dienst in de uitvoeringsfase van de betrokken overeenkomst worden geëerbiedigd.

37           Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht dient te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Derhalve is het hem niet toegestaan om de algemene opzet van een inschrijving te veranderen door na die inschrijving eenzijdig één van de essentiële voorwaarden van deze inschrijving te wijzigen, in het bijzonder een bepaling die - indien zij in de aankondiging van de opdracht had gestaan - de betrokken inschrijvers ertoe zou hebben gebracht een inhoudelijk andere offerte in te dienen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punten 115 en 116).

38           Als de aanbestedende dienst naar eigen goeddunken tijdens de fase van de uitvoering van een opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd, zouden immers de aanvankelijk overeengekomen voorschriften die de toewijzing van die opdracht regelen, worden omzeild (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 120).

39           Een dergelijke praktijk zou de transparantieplicht en het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure niet langer zouden zijn gewaarborgd (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, EU:C:2004:236, punt 121).

En verder blijkt, dat uit het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en de ‘transparantieplicht’ volgt, dat een garantie, zowel in verband met de daarmee gepaard gaande financiële risico’s en verplichtingen, als in verband met inschrijvers uit andere lidstaten, duidelijk, precies, ondubbelzinnig en voorzienbaar in de aanbestedingsstukken moet zijn geformuleerd:

 

40           Wat in het bijzonder de looptijd van de garantie en de essentiële voorwaarden voor de uitvoering ervan betreft, volgt uit de punten 32 tot en met 39 van het onderhavige arrest dat, gelet op het belang ervan voor de vaststelling van de financiële voorwaarden van de door de betrokken inschrijvers ingediende offertes, deze elementen deel uitmaken van de elementen die vooraf duidelijk moeten zijn omschreven en bekend moeten zijn gemaakt, teneinde deze inschrijvers in staat te stellen de juridische en economische voorwaarden waarvan de gunning van de betrokken opdracht en de wijze van uitvoering ervan afhankelijk zijn gesteld, goed te begrijpen en hen ervan te verzekeren dat dezelfde eisen voor alle concurrenten gelden. Dit geldt met name voor opdrachten voor werken, waarbij het gebruik van de garantie, zoals blijkt uit de feiten van het hoofdgeding, een aanzienlijk financieel risico kan inhouden voor de ondernemer aan wie een opdracht is gegund.

41           Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moet dus reeds in de gunningsfase kunnen vaststellen welke gebeurtenissen in voorkomend geval de garantieperiode kunnen verlengen, alsook wat de omvang is van de verplichtingen die op hem kunnen rusten in het kader van de uitvoering van de betrokken overeenkomst.

42           Voorts moet worden opgemerkt dat de toepassing van een termijn of wezenlijke modaliteiten voor het gebruik van een garantie die niet uitdrukkelijk blijken uit de documenten betreffende de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht of de betrokken overeenkomst voor werken, maar voortvloeien uit bepalingen die niet rechtstreeks van toepassing zijn op die overeenkomst en waarvan de inhoud slechts naar analogie van toepassing is, op grond van een uitlegging van het nationale recht of een praktijk van de nationale autoriteiten, bijzonder nadelig zou zijn voor in een andere lidstaat gevestigde inschrijvers. De kennis die deze inschrijvers hebben van het nationale recht en van de uitlegging daarvan, alsook van de praktijk van de nationale autoriteiten, kan immers niet worden vergeleken met die van binnenlandse inschrijvers (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 46).

In kwestie werd (uiteindelijk) overwogen:

50           Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieplicht als bedoeld in artikel 10 van richtlijn 2004/17 aldus moeten worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staan dat, op een overeenkomst voor werken bepalingen van nationaal recht die de garantie regelen bij verkoopovereenkomsten en waarvan de inhoud noch in de aanbestedingsdocumenten noch in die overeenkomst voor werken uitdrukkelijk is gepreciseerd, naar analogie worden toegepast, op grond van een uitlegging in de rechtspraak, wanneer de toepasselijkheid van dergelijke bepalingen voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver onvoldoende duidelijk en voorzienbaar is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html

Geen schoolvoorbeeld

In het vonnis Rechtbank Den Haag 13 maart 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:9265:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:9265

gaat het om een zaak, waarin een nieuw, gewijzigd, Prijzenblad in de aanbestedingsprocedure is gebracht door middel van de nota van inlichtingen:

2.6.         In het kader van de Nota van Inlichtingen is de Hogeschool er in vraag 30 op gewezen dat in het bij 7.1. in Mercell gevoegde Prijzenblad de aangeboden uurtarieven van vijf van de zes onderwerpen automatisch met een factor twee worden vermenigvuldigd. Uitsluitend het uurtarief voor ‘Bureaukosten Creatie Betaalde Content’ wordt in dit Prijzenblad met een factor vier vermenigvuldigd. De vraag naar de juiste vermenigvuldigingsfactor heeft de Hogeschool in de Nota van Inlichtingen als volgt beantwoord:

In het nieuwe Prijzenblad worden de aangeboden uurtarieven voor alle onderwerpen met een factor vier vermenigvuldigd. Voor het overige is het Prijzenblad ongewijzigd gebleven, zo ook de hiervoor weergegeven tabel en de daarboven vermelde toelichting.

Drie inschrijvers, waaronder Happy Horizon, hebben evenwel ingeschreven met het oude Prijzenblad.

Dat heeft echter uiteindelijk geen consequenties:

4.8.         De slotsom op grond van het voorgaande is dat er geen aanleiding is om in deze aanbesteding in te grijpen. De Hogeschool was niet gehouden om de inschrijving van Happy Horizon als ongeldig terzijde te leggen en Happy Horizon van verdere deelname aan de aanbesteding uit te sluiten. Geen van de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke beginselen rechtvaardigt die door TCD verlangde uitsluiting van Happy Horizon. Uitsluiting van Happy Horizon op de aangevoerde gronden zou juist uitmonden in formalisme, waarbij de toegang tot de aanbestedingsprocedure en daarmee de eerlijke mededinging onnodig zouden worden beperkt. Voor de door TCD gevorderde intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en het gevorderde verbod tot gunning aan een ander dan TCD bestaat dan ook geen grond. De subsidiaire vordering tot heraanbesteding is evenmin toewijsbaar. Op basis van de aanbestedingsstukken was voor inschrijvers voldoende duidelijk dat met gebruikmaking van het nieuwe Prijzenblad diende te worden ingeschreven. Dat drie van de zeven inschrijvers gebruik hebben gemaakt van het oude Prijzenblad, rechtvaardigt niet de conclusie dat de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn.

Je kunt daar wel wat anders van vinden, denk ik.

Allereerst handelt een Hogeschool bij de inkoop van Online Marketingdiensten en daaraan gerelateerde dienstverlening niet als (een) ‘bestuursorgaan’.

Deze rechtsoverweging (gedeeltelijk) uit het vonnis:

4.2.         […] Echter ook in dat geval kan op grond van vaste jurisprudentie onder omstandigheden binnen de grenzen van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook in aanbestedingen van toepassing is, op een aanbestedende dienst toch een verplichting rusten tot het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling.

Is dus in casu onbegrijpelijk.

Voorts kan men zich afvragen, of wel sprake is van een onvoorwaardelijke inschrijving, als blijkbaar een nota van inlichtingen niet volledig wordt ‘meegenomen’ of deels wordt ‘gemist’ door een inschrijver?

En uit deze rechtsoverweging van het vonnis:

4.7.         Onder de hiervoor geschetste omstandigheden moet het er dan ook voor worden gehouden dat Happy Horizon bij het indienen van haar inschrijving abusievelijk het oude in plaats van het nieuwe Prijzenblad heeft ingevuld. De Hogeschool is op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel gehouden om Happy Horizon de gelegenheid om die vergissing te herstellen. Happy Horizon had met de door haar in het oude Prijzenblad ingevulde zes uurtarieven immers al alle verlangde informatie verstrekt, die nodig was voor een inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving op het subgunningscriterium Prijs. Het zou van formalisme getuigen om Happy Horizon niet de gelegenheid te bieden haar uurtarieven alsnog in het nieuwe Prijzenblad in te vullen en haar inschrijving met inachtneming van dat ingevulde nieuwe Prijzenblad te beoordelen. Daartoe is van belang dat dit herstel, anders dan TCD stelt, feitelijk niet leidt tot het indienen van een nieuwe inschrijving. De door Happy Horizon in het oude Prijzenblad geoffreerde uurtarieven zijn immers in het kader van dit herstel niet aangepast. De omstandigheid dat als gevolg van het een-op-een overzetten van de in het oude Prijzenblad door Happy Horizon aangeboden uurtarieven naar het nieuwe Prijzenblad de inschrijfprijs van Happy Horizon is gewijzigd (lees: in vergelijking met de inschrijfprijs in het oude Prijzenblad is gestegen), is uitsluitend het gevolg van het herstel door de Hogeschool van de hiervoor besproken fout in vijf rekenformules in het oude Prijzenblad. Onjuist is dan ook de stelling van TCD dat Happy Horizon meer dan één mogelijkheid heeft gehad om haar prijsopgave te doen. Evenmin kan TCD worden gevolgd in haar stelling dat Happy Horizon eigenhandig de rekenregels van het Prijzenblad heeft aangepast. Het is juist de Hogeschool geweest die hierin een noodzakelijke aanpassing ter herstel van een door haar gemaakte fout heeft doorgevoerd. Het overzetten van de door Happy Horizon geoffreerde uurtarieven van het oude naar het nieuwe Prijzenblad heeft er uitsluitend toe geleid dat de ingediende inschrijvingen qua prijs in één oogopslag objectief met elkaar konden worden vergeleken. Happy Horizon heeft als gevolg van deze geboden herstelmogelijkheid geen concurrentievoordeel genoten en de eerlijke mededinging is hierdoor dan ook niet geschaad. Uitsluiting van Happy Horizon (en de overige twee inschrijvers die het oude Prijzenblad hebben ingevuld) zou in dit geval juist de eerlijke mededinging schaden, omdat door die uitsluiting de toegang tot de aanbesteding onnodig zou worden beperkt.

Lijkt te volgen, dat de betreffende drie (3) inschrijvers, in tegenstelling tot hun concurrenten, hoe dan ook een extra mogelijkheid, dus een ‘tweede kans’, hebben gekregen om zich terug te trekken uit de aanbestedingsprocedure. Niemand kan (kon) hen namelijk verplichten om het nieuwe (juiste) Prijzenblad opnieuw in te dienen.

En daarmee is het ‘aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel’ in het geding.

Ik denk dus, dat onderhavig vonnis geen schoolvoorbeeld in verband met het uitbannen van formalisme is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html