De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019 vermeldt op pagina 113 onder
meer:
“Voor de praktijk van gebiedsontwikkeling bevat het arrest-Müller belangrijk nieuws. Het Hof maakt duidelijk dat gronduitgifte door de overheid en het op eigen gronden door marktpartijen voor eigen rekening en risico realiseren van vastgoed binnen publiekrechtelijke kaders, in beginsel buiten het bereik van het aanbestedingsrecht vallen.
Het Hof maakt ook duidelijk dat, wil überhaupt sprake kunnen zijn van een overheidsopdracht voor werken, cumulatief moet zijn voldaan aan drie voorwaarden: (1) er is een rechtstreeks economisch belang van de overheid mee gemoeid, (2) er wordt een bouwplicht opgelegd en (3) er worden eisen gesteld die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrechtelijke kader.”
In de praktijk wordt bij de beoordeling of sprake is van een overheidsopdracht voor werken niet zelden getoetst aan slechts die laatstgenoemde drie (3) ‘cumulatieve voorwaarden’.
Dat is niet correct.
Slechts een ‘toets aan Helmut Müller’ miskent immers onder meer, dat het arrest ‘Helmut Müller’ gecodificeerd is middels Richtlijn 2014/24/EU, en geïmplementeerd door de Aanbestedingswet 2012.
Zie bijvoorbeeld ook navolgende Blog die uitgaat van een beoordeling aan de hand van de Nederlandse aanbestedingsrechtelijke definitie van de overheidsopdracht voor werken, en dus van een beoordeling aan de hand van vijf (5) ‘cumulatieve elementen’:
https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html
En ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJEU’) toetst niet aan de drie (3) ‘cumulatieve voorwaarden’ van de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019.
Zie namelijk het arrest HvJEU 17 oktober 2024 in zaak C-28/23 (NFŠ):
Waarin onder meer is bepaald:
38 In
dit verband moet overeenkomstig de definitie van het begrip „overheidsopdracht”
in artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 worden nagegaan of een
dergelijke contractuele constructie een schriftelijke overeenkomst onder
bezwarende titel vormt die tussen ondernemers en een aanbestedende dienst is
gesloten en, zo ja, of deze overeenkomst betrekking heeft op de uitvoering van
een werk dat aan de door die aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet,
in de zin van artikel 1, lid 2, onder b), van deze richtlijn.
[…]
40 In
de eerste plaats omvat de term „overeenkomsten” in artikel 1, lid 2, onder a),
van richtlijn 2004/18 ook wilsovereenstemmingen die uit verschillende documenten
voortvloeien, zonder dat het feit dat elk van deze documenten naar nationaal
recht een overeenkomst vormt daaraan in de weg staat.
41 In
de onderhavige zaak blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat
de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte materieel met elkaar verbonden
zijn - beide zijn namelijk gesloten in het kader van het project voor de bouw
van het Slowaakse nationale voetbalstadion - alsook in de tijd met elkaar
verbonden zijn. Dit wordt bevestigd door besluit SA.46530, waarin staat dat de
bouw van dit stadion pas in de herfst van 2016 is begonnen, dat wil zeggen na
het sluiten, op 10 mei 2016, van
addendum nr. 1 bij de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte.
42 In
de tweede plaats zijn de overeenkomsten die de in het hoofdgeding aan de orde
zijnde contractuele constructie vormen, schriftelijk gesloten enerzijds door
Národný futbalový štadión wat de subsidieovereenkomst betreft, en door NFŠ, wat
de aankoopbelofte betreft, die twee marktdeelnemers zijn, en anderzijds door de
Slowaakse Staat, die een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, lid 9,
eerste alinea, van richtlijn 2004/18.
43 In de
derde plaats moet worden nagegaan of een contractuele constructie met de
kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde constructie onder
bezwarende titel is gesloten.
44 Met
de uitdrukking „onder bezwarende titel” wordt volgens de rechtspraak van het
Hof een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een
prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. De wederkerigheid van de
overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht, dat
noodzakelijkerwijs tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende
verbintenissen voor elk van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de
uitvoering in rechte moet kunnen worden gevorderd (zie in die zin arrest van 10
september 2020, Tax-Fin-Lex, C‑367/19, EU:C:2020:685, punten 25 en 26 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
45 Dienaangaande
zij opgemerkt dat, wanneer een overeenkomst een aankoopverplichting voor een
aanbestedende dienst bevat zonder dat zijn medecontractant een
verkoopverplichting heeft, het ontbreken van een verkoopverplichting niet
noodzakelijkerwijs volstaat om te kunnen stellen dat die overeenkomst niet
wederkerig is en dat er bijgevolg geen overheidsopdracht bestaat. Een
dergelijke conclusie kan in voorkomend geval slechts worden getrokken na
onderzoek van alle relevante factoren.
[…]
51 In
de vierde plaats zij eraan herinnerd dat, wil een overeenkomst een
„overheidsopdracht voor werken” vormen die de uitvoering van een werk betreft,
dit werk conform de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen moet worden
uitgevoerd, terwijl niet van belang is welke middelen daarvoor worden gebruikt
(zie in die zin arrest van 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑536/07,
EU:C:2009:664, punt 55).
52 In dit
verband kan een beslissende invloed van de aanbestedende dienst op het ontwerp
van een gepland gebouw in het bijzonder worden vastgesteld indien kan worden
aangetoond dat deze invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van
dit gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan [zie in die
zin arrest van 22 april 2021, Commissie/Oostenrijk (Verhuur van een nog te
bouwen gebouw), C‑537/19, EU:C:2021:319, punt 53].
53 In
casu preciseert de verwijzende rechter in het verzoek om een prejudiciële
beslissing dat het Slowaakse nationale voetbalstadion moest worden gebouwd
overeenkomstig de door het ministerie van onderwijs vastgestelde voorwaarden.
In dit verband verwees dit ministerie in het hoofdgeding - zoals NFŠ in haar
schriftelijke opmerkingen voor het Hof - naar de naleving van de criteria van
de UEFA-voorschriften inzake stadioninfrastructuur met betrekking tot stadions
van categorie 4.
54 Op
grond van de verplichting om aan deze criteria te voldoen - het is aan de
nationale rechter om na te gaan of een dergelijke verplichting bestaat - zou
evenwel een beslissende invloed van de Slowaakse Staat op de architectonische
structuur kunnen worden vastgesteld, indien deze voorschriften eisen bevatten
die bijvoorbeeld betrekking hebben op de afmetingen van het speelveld, de
capaciteit van het stadion in termen van het aantal toeschouwers of het aantal
voorziene parkeerplaatsen, hetgeen eveneens door de nationale rechter moet
worden onderzocht.
Het Hof toetst (dus) aan vier (4) ‘cumulatieve elementen’, aangezien de definities van ‘overheidsopdrachten’ en ‘overheidsopdrachten voor werken’ in de Richtlijnen 2004/18/EG en 2014/24/EU het begrip ‘aannemer’ niet noemen.
De Aanbestedingswet 2012 doet dat in artikel 1.1 wel.
Hoe dan ook.
De drie (3) ‘cumulatieve voorwaarden’ van de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019 zijn (dus) definitief achterhaald.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2024/10/een-ruime-uitleg.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/een-gemengde-overeenkomst-onder.html
en
https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/codificatie-van-jurisprudentie-de.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten