Artikel 2.16.1 ARW 2016 luidt deels als volgt:
[…] Indien de aanbesteder eisen stelt met betrekking
tot de ervaring waarover de ondernemer moet kunnen beschikken, kan de
aanbesteder in het bijzonder eisen dat de ondernemer door middel van geschikte
referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten aantoont over
voldoende ervaring te beschikken.
Volgens artikel 2.16.2 onderdeel a.1 ARW 2016 geldt:
Ondernemers tonen hun technische bekwaamheid of
beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van
de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht:
a. in
geval van een opdracht voor werken:
1. aan
de hand van een lijst van de werken die de afgelopen periode van ten hoogste 5
jaar zijn verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen
dat de belangrijkste opdrachten naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met
betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat
En in artikel 2.16.4 ARW 2016 is bepaald:
Indien de aanbesteder als geschiktheidseis stelt dat
de ondernemer eerdere opdrachten heeft verricht als bedoeld in artikel 2.16.2,
onderdelen a.1, b.1 en c.1, vraagt hij op onderdelen van de opdracht naar
eerder verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte
opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de
opdracht gelijk zijn.
Voornoemde artikelen sluiten niet uit, dat een ‘referentie-opdracht’ in ‘onderaanneming’ kan zijn uitgevoerd.
Daar is ook niks mis mee.
Denk bijvoorbeeld aan het ‘bouwrijp maken’ in opdracht van een door een gemeente in een gebiedsontwikkeling gecontracteerde projectontwikkelaar. De vereiste ervaring met ‘gemeentelijk bouwrijp maken’ zal evident zijn.
Een uitvoering in onderaanneming kan in beginsel ook mogelijk zijn, wanneer dit de geschiktheidseis in de aanbestedingsprocedure is:
“De ondernemer heeft in de periode van vijf jaar
voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijving ten
minste één opdracht in de bouwsector (GWW, B&U, installatietechniek)
uitgevoerd met een overeengekomen bedrag (aannemingssom) of gefactureerd bedrag
gelijk aan of groter dan 3.000.000 euro (exclusief omzetbelasting) waarbij de
ondernemer was belast met de dagelijkse organisatie en leiding van de opdracht
(het projectmanagement) en de ondernemer jegens de opdrachtgever
eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht.
De opdracht is op een vakkundige en regelmatige wijze
uitgevoerd en het werk is binnen de overeengekomen termijn (verleend uitstel
van oplevering daarin begrepen) opgeleverd, of een daaraan gelijkwaardige
handeling heeft plaatsgevonden.”
Zie daartoe bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 35 lid 2 en lid 3 sub a Invorderingswet 1990:
2. In
dit artikel wordt verstaan onder:
a. aannemer:
degene die zich jegens een ander, de opdrachtgever, verbindt om buiten
dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard uit te voeren tegen een te
betalen prijs;
b. onderaannemer:
degene die zich jegens een aannemer verbindt om buiten dienstbetrekking het in
onderdeel a bedoelde werk geheel of gedeeltelijk uit te voeren tegen een te
betalen prijs.
3. Voor
de toepassing van dit artikel wordt:
a. de
onderaannemer ten opzichte van zijn onderaannemer als aannemer beschouwd;
Een ‘onderaannemer’ kan dus ook een ‘aannemer’ zijn, waardoor dus zowel door een ‘onderaannemer’ als door een ‘aannemer’ invulling kan worden gegeven aan de geschiktheidseis (-en):
“waarbij de ondernemer was belast met de dagelijkse
organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en de ondernemer
jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de
opdracht.”
Van belang is dus de concrete omschrijving van ‘de opdracht’. De opdracht zou bijvoorbeeld uit een aannemingsovereenkomst en een opleveringsdocument kunnen blijken, en is dus een ‘bewijs-kwestie’.
Rechtbank Den Haag 19 juni 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:17325 is in vorenbedoeld verband vooral een ‘vaststelling en waardering van feiten vonnis’:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:17325
5.4. De
voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de bewoordingen van eis 1 voor een
normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver duidelijk blijkt dat
wordt gevraagd om één separaat
referentieproject met een minimumomvang van € 3.000.000,= of € 1.500.000,=, die
is afgerond, waarbij de inschrijver het projectmanagement heeft gevoerd en
waarbij de inschrijver jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de
uitvoering van de opdracht. Door een normaal oplettende en redelijk
geïnformeerde inschrijver kan deze eis niet anders worden uitgelegd, nu evident
is dat Rijkswaterstaat zoekt naar ervaring met een opdracht van ongeveer
dezelfde omvang als de aanbestede opdracht. Het is duidelijk dat aan deze eis
niet wordt voldaan door het als één opdracht aanmerken en uitvoeren van diverse
kleinere baggerwerkzaamheden die geen verband met elkaar houden en die worden
uitgevoerd op verschillende locaties. De door [eiseres] opgegeven
referentieopdracht is in die zin ook niet vergelijkbaar met de werkpakketten
die Rijkswaterstaat samenstelt. Het gaat hier om het doorschuiven door
[bedrijfsnaam 3] VOF van werkzaamheden die voortvloeiden uit verschillende
kleinere, door [bedrijfsnaam 3] VOF met verschillende derden gesloten
overeenkomsten. Duidelijk is dat door het doorschuiven en vervolgens stapelen
van die kleinere opdrachten niet kan worden voldaan aan de omvangseis; daarmee
wordt die eis feitelijk omzeild. Het moet gaan om één werk van voldoende omvang. Dat de werkzaamheden op de
verschillende locaties naar zeggen van [eiseres] onderdeel zijn van één
overeenkomst tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 3] VOF maakt het oordeel niet
anders. Ook dan is het uitvoeren van diverse werkzaamheden van beperktere
omvang op verschillende locaties iets anders dan één grote opdracht.
5.5. De
werkzaamheden bij locatie Eemsgeul voldoen wat betreft de omvangwaarde op
zichzelf wel aan eis a. Dit baat [eiseres] echter desondanks niet. Naast de
vereiste financiële omvangwaarde moet conform eis a immers ook sprake zijn van
een opdracht waarbij de inschrijver aantoonbaar was belast met de dagelijkse
organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en jegens de
opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht.
Bovendien moet de opdracht in zijn geheel op vakkundige en regelmatige wijze
zijn uitgevoerd en binnen de overeengekomen termijn zijn opgeleverd. Dat
[eiseres] voor de werkzaamheden bij locatie Eemsgeul zelf aan deze vereisten voldoet, heeft Rijkswaterstaat
begrijpelijkerwijs niet aangetoond geacht. Dit werk is door Rijkswaterstaat
immers in opdracht gegeven aan [bedrijfsnaam 3] VOF. Nog daargelaten de door
Rijkswaterstaat en de tussenkomers terecht opgeworpen vraag of met de
uitvoering van een opdracht in onderaanneming aan eis a kan worden voldaan,
heeft [bedrijfsnaam 3] VOF in het UEA dat zij voor die opdracht heeft ingediend
verklaard dat zij niet van plan is een gedeelte van de opdracht in
onderaanneming aan derden te geven. Dit is ook later niet gemeld aan
Rijkswaterstaat. [eiseres] heeft deze werkzaamheden dus niet kenbaar als
onderaannemer uitgevoerd. Bovendien blijkt uit het door Rijkswaterstaat
overgelegde Integraal Veiligheidsplan ten aanzien van dit project (dat is
opgesteld door [bedrijfsnaam 3] VOF) op geen enkele wijze van enige
betrokkenheid van [eiseres] bij dit project, laat staan dat gebleken is dat
[eiseres] was belast met het projectmanagement van deze opdracht. Voor
Rijkswaterstaat - als opdrachtgever - is [bedrijfsnaam 3] VOF bij deze opdracht
ook altijd het enige aanspreekpunt geweest en gebleven. Onder deze
omstandigheden is alleszins begrijpelijk dat Rijkswaterstaat zich op het
standpunt heeft gesteld dat er in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet
van mag worden uitgegaan dat [eiseres] het projectmanagement heeft gevoerd en
eindverantwoordelijkheid heeft gedragen op de wijze zoals voorgeschreven is in
eis a. Daarbij komt nog dat de opdracht Eemsgeul volgens onweersproken stelling
van Rijkswaterstaat doorliep tot ver in 2023, zodat van (tijdige) oplevering
door [eiseres] van die opdracht zoals is bedoeld in eis a, gegeven de gestelde
opleverdatum van de opdracht van 31 december 2022, ook geen sprake is geweest.
5.6. Voor
zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat zij voldoende aannemelijk heeft
gemaakt (door overlegging van een opdracht en factuur) dat zij toch feitelijk
de verantwoordelijk uitvoerder is geweest van het baggerwerk, en het haar niet
valt aan te rekenen dat [bedrijfsnaam 3] VOF, zonder Rijkswaterstaat daarin te
kennen, om haar moverende redenen het werk onderhands geheel naar [eiseres]
heeft doorgeschoven, kan haar dat niet baten. De opdracht en factuur zijn in
het licht van de andere Rijkswaterstaat ter beschikking staande stukken,
waaronder voormeld Integraal Veiligheidsplan, onvoldoende bewijs van de
gestelde rol van [eiseres] . Dat klemt te meer daar ook is gebleken dat er bij
Rijkswaterstaat onduidelijkheid is blijven bestaan over het personeel dat
betrokken is geweest bij de uitvoering van de opdracht. Het heeft er minst
genomen de schijn van dat er tussen [bedrijfsnaam 3] VOF en [eiseres] niet
alleen onderhands wordt ‘geschoven’ met opdrachten, maar ook met personeel. De
daar uit voortvloeiende onduidelijkheid dient in dit geval voor rekening en
risico van [eiseres] te blijven.
5.7. De
voorzieningenrechter tekent verder nog aan dat Rijkswaterstaat er terecht op
heeft gewezen dat de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de gestelde
opdracht voor diverse baggerwerkzaamheden in het jaar 2022 ook overigens de
nodige vragen oproepen. Zo is in het referentiemodel een opdrachtwaarde van €
4.564.300 genoemd, terwijl vervolgens, na controlevragen zijdens
Rijkswaterstaat, gebleken is dat het feitelijk zou gaan om een bedrag van €
11.792.283. Dat laatste bedrag staat ook op de factuur die door [eiseres] is
verstuurd en die dateert van 23 juni 2023. Onduidelijk is gebleven waarom pas
toen een factuur is opgemaakt, terwijl het zou gaan om werkzaamheden die
volgens de opdracht al eind 2022 door [eiseres] afgerond zouden moeten zijn. De
stelling van [eiseres] dat zij op 3 november 2023 heeft ingeschreven met een
geschat bedrag en pas later helderheid heeft gekregen over de daadwerkelijke
(veel hogere) contractwaarde, komt de voorzieningenrechter in het licht van de
eerder verzonden factuur volstrekt onaannemelijk voor. De opdracht liep volgens
van [eiseres] bovendien al eind 2022 af. Dan valt niet in te zien dat bijna een
jaar later op de aanbesteding nog moest worden ingeschreven met een schatting
van de opdrachtwaarde die ver afstaat van de beweerdelijk daadwerkelijk
gerealiseerde opdrachtwaarde en de eerder verzonden factuur. Duidelijk is wel
dat het in de inschrijving vermelde referentiebedrag niet strookt met het
gestelde daadwerkelijk gerealiseerde bedrag zoals is opgenomen op de aan Van
der Lee VOF gestuurde factuur. In zoverre is de bijlage bij de inschrijving
door [eiseres] dus ook evident niet juist ingevuld.
Lees over ‘stapelen’ ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten