“Saldering”

Ik denk, dat het hieronder weergegeven vonnis Rechtbank Den Haag 19 december 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21530 casus-specifiek is in verband met de, in de betreffende aanbestedingsprocedure geldende, geschiktheidseis:

“U bent een stabiele onderneming en kunt uw continuïteit garanderen. U heeft in het laatst beschikbare boekjaar (gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel) geen negatief eigen vermogen.”

Zie daartoe:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:21530

4.3.         Telindus en PQR hebben zich aangemeld als combinatie. Combinatievorming leidt ertoe dat het geheel van de combinatie wordt aangemerkt als gegadigde. Dit betekent dat - tenzij anders vermeld - de Combinatie als geheel moet voldoen aan de geschiktheidseisen, waaronder ook die voor financiële draagkracht. Nergens in de aanbestedingsstukken staat vermeld dat de combinanten ieder afzonderlijk aan de eis voor financiële economische draagkracht moeten voldoen. Dit betekent feitelijk dat de combinanten hun draagkracht mogen optellen om aldus aan te tonen dat bij de Combinatie geen sprake is van een negatief eigen vermogen in het relevante boekjaar. De stelling van de Combinatie dat de Staat ten onrechte toch eist dat beide combinanten ook afzonderlijk aan deze geschiktheidseis voldoen, is niet juist.

4.4.         Kennelijk was ook de Combinatie er zich van aanvang af van bewust dat het ging om informatie over de financiële positie van/garantstelling voor beide combinanten, nu immers zowel van Bechtle als van Proximus een UEA en een Garantverklaring is ingediend. In het licht van het feit dat in de aanmelding van de Combinatie door Telindus een beroep gedaan is op de financiële economische draagkracht van Proximus kan de Staat dan ook niet worden verweten dat hij de door Telindus en Proximus aangeleverde bescheiden vervolgens heeft geverifieerd.

4.5.         Pas nadat de Staat na beantwoording van de verificatievraag had geoordeeld dat de ondertekening van de Garantverklaring en het UEA door Proximus niet deugdelijk was, heeft de Combinatie betoogd dat volstaan kon worden met de financiële economische draagkracht van PQR. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

4.6.         Zoals hiervoor is overwogen dient de Combinatie als geheel aan de geschiktheidseisen te voldoen en mogen de combinanten voor de voldoening aan die eisen hun draagkracht - net als hun bekwaamheid en referenties - bij elkaar optellen. Bij geschiktheidseisen op het gebied van bekwaamheid en referenties is het voldoende als één van de combinanten daaraan voldoet, want daarmee voldoet een combinatie als geheel aan de betreffende eis. Voor de hier gestelde eis met betrekking tot financiële economische draagkracht ligt dat anders.

4.7.         Uit het feit dat PQR (via Bechtle) aan de geschiktheidseis financiële economische draagkracht voldoet, kan niet worden afgeleid dat de Combinatie als geheel ook aan die geschiktheidseis voldoet. Zonder informatie over de financiële economische draagkracht (het eigen vermogen over het afgelopen boekjaar) van Telindus (die een en ander moet aantonen via Proximus) kan immers niet worden vastgesteld of de Combinatie als geheel een positief eigen vermogen heeft. Denkbaar is dat (in dit geval) Proximus een negatief eigen vermogen heeft, waardoor de Combinatie als geheel per saldo een negatief eigen vermogen heeft. Dat is niet toegestaan. Zou dat anders zijn, dan zouden aan (het geheel van) een combinatie minder zware eisen worden gesteld dan aan een partij die afzonderlijk inschrijft, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

4.8.         Anders dan de Combinatie bij de mondelinge behandeling heeft betoogd, hoefde deze “saldering” niet met zoveel woorden in het Selectiedocument te worden opgenomen. Dat er moet worden gesaldeerd volgt logischerwijs uit het gegeven dat een combinatie als geheel aan deze eis moet voldoen. In zoverre verschilt deze financiële eis van referentie- en bekwaamheidseisen, waarbij het niet mogelijk is dat de ene combinant ‘in de min’ staat en de andere ‘in de plus’. Deze situatie kan ook niet worden vergeleken met de situatie waarin een individuele gegadigde voor haar financiële economische draagkracht een beroep doet op een derde. Dan staat de derde voor die draagkracht immers volledig in. In dit geval blijkt uit niets dat Telindus een beroep gedaan heeft op PQR en/of Bechtle, dan wel dat Bechtle instaat voor de draagkracht van meer dan alleen PQR. In haar Garantverklaring heeft Bechtle immers verklaard dat (alleen) PQR kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen.

4.9.         Het gegeven dat iedere combinant jegens de Staat hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van alle verbintenissen die uit de aanbesteding voortvloeien en dat Bechtle zich garant heeft verklaard voor de nakoming van alle financiële verplichting die voortvloeien uit de nog te sluiten raamovereenkomst, maakt het voorgaande niet anders. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet immers op de uitvoering van de overeenkomst en daaruit volgt niet dat de Combinatie (als geheel) als gegadigde voldoet aan de geëiste financiële economische draagkracht (geen negatief eigen vermogen), zoals voor de Selectiefase is vereist.

4.10.       De slotsom van dit onderdeel is, dat het voor de voldoening van de Combinatie aan de geschiktheidseis met betrekking tot financiële economische draagkracht niet voldoende is dat alleen PQR aan die eis voldoet. Dit betekent dat de aanmelding van de Combinatie ongeldig is, tenzij moet worden aangenomen dat de ondertekening van het UEA en de Garantverklaring door Proximus - anders dan de Staat stelt - wél rechtsgeldig is.

Het is namelijk zo, dat bij een geschiktheidseis inzake de financiële en economische draagkracht die betrekking heeft op ‘een passend niveau van verzekering tegen beroepsrisico’s’ volgens artikel 2.90 lid 6 sub b Aanbestedingswet 2012, een der combinanten wel zelfstandig de betreffende verzekering voor de combinatie kan verzorgen en aantonen.

Het vonnis voornoemd lijkt mij verder aannemelijk, met (echter) een kanttekening in verband met het bepaalde in r.o. 4.6: “net als hun bekwaamheid en referenties - bij elkaar optellen”.

Het in combinatie ‘cumulatief stapelen’ van ervaring is immers bij een geschiktheidseis inzake de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid die betrekking heeft op ervaring met de uitvoering van een (1) eerdere (op onderdelen vergelijkbare) opdracht met een bepaalde (minimum-) waarde niet toegestaan.

Alsdan zouden namelijk voor de niet in combinatie inschrijvende ondernemers andere (zwaardere) eisen gelden. Zij mogen alsdan immers niet hun opgedane ervaringen ‘cumulatief stapelen’ middels meerdere (> 1) referentieopdrachten. En dat zou (dus) in strijd zijn met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel.

Daarbij is de uitvoering van een eerdere (referentie-) opdracht met een waarde van tenminste € 8.000.000,- ex BTW in het voorkomend geval anders en/of moeilijker dan de uitvoering van twee (2) kleinere (referentie-) opdrachten van € 4.000.000,- ex BTW, waardoor de betreffende ervaringen (dus) niet vergelijkbaar zijn, hetgeen ook strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel oplevert.

En ‘cumulatief stapelen’ zou de voor een opdracht vereiste (noodzakelijke) ‘ervaring’ ook flink (kunnen) ‘devalueren’ vanwege het bepaalde in Voorschrift 3.5 G punt 2 van de Gids Proportionaliteit: “De aanbestedende dienst vraagt niet dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan 60% van de raming van de onderhavige opdracht.”. Ik ben er (echter) niet van op de hoogte, dat zo’n ‘devaluatie’ (ooit) bedoeld is.