Het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (verbod van) ‘détournement
de pouvoir’ vindt niet vaak toepassing in de aanbestedingsjurisprudentie.
Mij was tot nu toe het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3617 bekend:
9.12 De
Gemeenten zijn gehouden om conform de publiekrechtelijke wetgeving te handelen,
ook wanneer zij privaatrechtelijk handelen. Dit gold reeds onder de vigeur het
oude Burgerlijk Wetboek (Amsterdam/Ikon, HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727), en is
gecodificeerd in artikel 3:14 BW en artikel 3.1 lid 2 van de Algemene wet
bestuursrecht. De stelling van de Gemeenten dat het verbod op détournement de pouvoir geen betekenis
heeft in het privaatrecht, wordt door het hof dan ook niet onderschreven. De
Gemeenten hebben met het opnemen van de PGB-voorwaarden in het bestek in strijd
gehandeld met de Wmo 2015 en hebben daarbij, gelijk de voorzieningenrechter
terecht heeft geoordeeld, onrechtmatig gehandeld door hun bevoegdheid om
voorwaarden te stellen aan het inkopen van ZIN-zorg aan te wenden voor een
ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend.
Thans echter ook in Rechtbank Midden-Nederland 10 januari 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:25:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:25
3.17. Overigens is het wijzigen door Gemeente
Utrecht van de eis dat er daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van de bij
inschrijving opgegeven onderaannemer in dit geval ook in strijd met de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en
het verbod op détournement de pouvoir). De reden voor deze wijziging is alleen
ingegeven door het feit dat Gemeente Utrecht haar schadevergoedingsverplichting
ten opzichte van JCDecaux aanzienlijk kan beperken door JCDecaux (alsnog) een
rol bij de exploitatie van de reclame in Utrecht te geven. Het is dus puur op
grond van haar eigen (financieel) belang dat Gemeente Utrecht de wijziging wil
doorvoeren. Dat het, zoals Gemeente Utrecht aanvoert, ook in het belang van de
burgers van de gemeente Utrecht is, omdat gemeenschapsgeld in het geding is, is
een oneigenlijk en gezocht argument. En overigens is dit argument ook niet
geloofwaardig omdat het inroepen van de verlengingsoptie 7 jaar voordat dat
contractueel aan de orde is naar de voorzieningenrechter aanneemt financieel
nadelig is voor de gemeente. Het komt erop neer dat Gemeente Utrecht haar eigen
(financiële) belangen zwaarder heeft laten wegen dan die van Clear Channel,
waarvan Gemeente Utrecht weet dat die de dupe is van de voorgenomen wijziging.
Daarbij komt nog dat Gemeente Utrecht Clear Channel ook op geen enkele wijze is
tegemoetgekomen.
Het vonnis gaat ook over een ‘wezenlijke wijziging’ (hieronder zonder voetnoot 12):
3.15. Gemeente Utrecht is van plan om RBL
toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van
reclame. Dit levert een wijziging op van één van de eisen/voorwaarden van de
aanbestede concessieovereenkomst. Namelijk van de eis dat als bij inschrijving
is opgegeven dat gebruik wordt gemaakt van een onderaannemer deze onderaannemer
ook daadwerkelijk moet worden gebruikt en gedurende de gehele looptijd van de
concessieovereenkomst niet mag worden vervangen (eis 35). Wat eerst op grond
van de concessieovereenkomst niet mocht (het vervangen van een onderaannemer
tijdens de looptijd van de concessieovereenkomst), wil Gemeente Utrecht nu
toestaan. Deze wijziging past, anders dan Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL
bepleiten, niet binnen de kaders van de concessieovereenkomst; sterker het is
juist op grond van de concessieovereenkomst (eis 35) niet toegestaan.
[…]
3.16. De vraag is vervolgens of deze
voorgenomen wijziging zonder nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan.
Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is. Uitgangspunt is dat de aanbestede
concessieovereenkomst niet mag worden gewijzigd (artikel 2.163a
Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012)). Dat mag uitsluitend als sprake is van de
uitzonderingen zoals genoemd in de artikelen 2.163b tot en met 2.163g lid 1 Aw
2012. De uitzonderingen zoals genoemd in 2.163b tot en met 2.163f Aw 2012 doen
zich wat de hier aan de orde zijnde wijziging niet voor. Dat staat tussen
partijen ook niet ter discussie. Partijen verschillen echter wel van mening
over de vraag of de uitzondering zoals genoemd in 2.163g lid 1 Aw van
toepassing is. Het gaat er dan om of er sprake is van een niet wezenlijke
wijziging. Alleen als daarvan sprake is, kan die wijziging zonder een nieuwe
aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd. Of met andere woorden: als sprake is
van een “wezenlijke” wijziging dan is die wijziging alleen toegestaan als er
een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd.
In artikel
2.163g lid 2 wordt onder a tot en met d opgesomd wanneer er in ieder geval
sprake is van een wezenlijke wijziging[…]. Deze opsomming is niet limitatief.
Dat betekent dat er ook in andere gevallen dan de onder a tot en met d genoemde
gevallen sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging. De gevallen zoals
genoemd onder a tot en met d doen zich in dit geval niet voor. De
voorzieningenrechter is echter van oordeel dat toch sprake is van een
wezenlijke wijziging van de aanbestede concessieovereenkomst. Dat komt, omdat
Gemeente Utrecht eis 35 kennelijk zelf als een wezenlijke eis heeft aangemerkt.
In het kader van de NvI is aan Gemeente Utrecht verzocht om deze eis aan te
passen in die zin dat daaraan zou worden toegevoegd: “behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn
bevonden”. Gemeente Utrecht heeft dit verzoek echter stellig van de hand
gewezen en geantwoord: “nee de eis blijft
ongewijzigd van kracht“. Gemeente Utrecht wil nu in feite terugkomen op
deze door haarzelf gestelde wezenlijke eis; wat eerst absoluut niet mocht (het
wisselen van onderaannemer met toestemming van Gemeente Utrecht), mag nu wel.
Dat levert een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst op. Deze
wijziging mag daarom niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden
doorgevoerd.
Het geeft (dus) ook het belang van de nota van inlichtingen aan.
En in het arrest HvJEU 13 april 2010 in zaak C-91/08 (Wall) is onder meer bepaald:
38 De
wijziging van een nog lopende concessieovereenkomst voor diensten kan worden
aangemerkt als wezenlijk wanneer hierbij voorwaarden worden ingevoerd die,
indien zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren vastgesteld,
hadden kunnen leiden tot toelating van andere dan de oorspronkelijk toegelaten
inschrijvers of tot de keuze van een andere dan de oorspronkelijk uitgekozen
offerte (zie naar analogie arrest pressetext Nachrichtenagentur, reeds
aangehaald, punt 35).
39 Een
vervanging van een onderaannemer kan, zelfs indien de overeenkomst in deze
mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een dergelijke wijziging van
een van de essentiële elementen van de concessieovereenkomst vormen wanneer de
omstandigheid dat een beroep is gedaan op een bepaalde onderaannemer en niet op
een andere, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de betrokken
dienst, een beslissend element is geweest bij de
sluiting van de overeenkomst, wat hoe dan ook door de verwijzende rechter
dient te worden onderzocht.
Om wat voor reden dan ook heeft RBL gemeend te moeten inschrijven met Clear Channel. Zie de rechtsoverwegingen 3.12 t/m 3.14 van het vonnis.
Dat zou dus een ‘beslissend element’ kunnen zijn (geweest). Zonder inschrijving namelijk geen gunning. En dan (dus) ook geen ‘sluiting van de overeenkomst’.
Lees ook:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/onrechtmatig-handelen.html
Geen opmerkingen:
Een reactie posten