Artikel 36 lid 1 van (‘speciale sectoren’) Richtlijn 2014/25/EU
(‘Aanbestedingsbeginselen’) luidt als volgt:
Aanbestedende instanties behandelen ondernemers gelijk, zonder te discrimineren en handelen op transparante en proportionele wijze.
Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te doen vallen of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is opgesteld met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.
En gaat dus over (de) ‘gelijke behandeling’ en ‘non-discriminatie’.
Artikel 76 van die Richtlijn geeft ook ‘algemene beginselen’ inzake een gelijke behandeling en non-discriminatie met betrekking tot selectie en gunning.
Is het denkbaar, dat in een Europese openbare aanbestedingsprocedure in strijd wordt gehandeld met voornoemde artikelen?
Ja, dat is denkbaar.
Dat volgt immers uit een verzoek om een prejudiciële beslissing in een geschil in een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht met een geraamde waarde van ongeveer 271 miljoen EUR exclusief btw ter zake de aanleg van spoorweginfrastructuur tussen de steden Hrvatski Leskovac (Kroatië) en Karlovac (Kroatië).
Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, een Turkse ondernemer, en inschrijver op de aanbestedingsprocedure, wordt geconfronteerd met het voornemen tot gunning aan een consortium uit de EU waarbij door de aanbestedende dienst rekening is gehouden met aanvullende documenten die zien op de technische en beroepsbekwaamheid van het consortium die niet in de oorspronkelijke inschrijving van dat consortium waren opgenomen, en die dat consortium op verzoek van die aanbestedende dienst (later) had overgelegd.
Denk dus in het ‘reguliere’ Europese aanbestedingsrecht bijvoorbeeld aan HvJEU 3 juni 2021 in zaak C-210/20 (Rad Service e.a.):
43 De
verplichting voor de aanbestedende dienst om het beginsel van gelijke
behandeling van de inschrijvers te eerbiedigen, dat tot doel heeft de
ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een
overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en dat de essentie
zelf vormt van de Uniebepalingen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten,
betekent immers met name dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten
bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offerten voorbereiden als bij de
beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Het beginsel van gelijke
behandeling en de transparantieverplichting verzetten zich dan ook tegen elke
onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader
van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, hetgeen betekent
dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden
aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver (zie
in die zin arrest van 11 mei 2017, Archus en Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358,
punten 25 en 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
44 Derhalve
mag, net als bij een verzoek om een inschrijving toe te lichten, een verzoek
van een aanbestedende dienst om een entiteit op de draagkracht waarvan een
inschrijver een beroep wil doen, te vervangen, er niet toe leiden dat de
inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient doordat de
oorspronkelijke inschrijving wezenlijk wordt gewijzigd (zie in die zin arresten
van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punt 40; 7 april
2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 64, en 11 mei
2017, Archus en Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punten 31 en 37).
In het arrest HvJEU 22 oktober 2024 in zaak C‑652/22 (Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret) wordt daartoe als volgt geoordeeld:
45 Wat
de ondernemers uit die derde landen betreft, moet worden opgemerkt dat het
Unierecht zich er weliswaar niet tegen verzet dat die ondernemers, bij gebreke
van door de Unie vastgestelde uitsluitingsmaatregelen, worden toegelaten tot
deelname aan een onder richtlijn 2014/25 vallende openbare
aanbestedingsprocedure, maar dat het zich er daarentegen wel tegen verzet dat
die ondernemers zich in het kader van hun deelname aan een dergelijke procedure
op die richtlijn kunnen beroepen en dus kunnen eisen dat hun inschrijving
gelijk wordt behandeld als die van inschrijvers uit de lidstaten en die van
inschrijvers uit derde landen als bedoeld in artikel 43 van die richtlijn.
46 Wanneer
de in punt 44 van het onderhavige arrest bedoelde ondernemers uit derde landen
zouden vallen onder de regels inzake overheidsopdrachten die de Uniewetgever,
zoals blijkt uit overweging 2 van richtlijn 2014/25, heeft ingevoerd ter
waarborging van een onvervalste mededinging, en waarvan de essentie het
beginsel van gelijke behandeling omvat (zie in die zin arresten van 17
september 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, EU:C:2002:495, punt 81; 3 juni
2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 43, en 13 juni 2024,
BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, punt 30), zou dat tot gevolg hebben dat hun
- in strijd met artikel 43 van die richtlijn, dat dit recht beperkt tot
ondernemers uit derde landen die met de Unie een internationale overeenkomst
als bedoeld in dat artikel hebben gesloten - een recht op een niet minder
gunstige behandeling wordt toegekend.
47 Het
bij artikel 45, lid 1, van richtlijn 2014/25 aan „elke belangstellende
ondernemer” verleende recht om een inschrijving in te dienen naar aanleiding
van een oproep tot mededinging in het kader van een openbare
aanbestedingsprocedure in de Unie, strekt zich dus niet uit tot ondernemers uit
derde landen die geen dergelijke internationale overeenkomst met de Unie hebben
gesloten. Dat recht impliceert evenmin dat die ondernemers, wanneer zij tot een
dergelijke procedure worden toegelaten, zich op die richtlijn kunnen beroepen.
Wordt die bepaling anders uitgelegd en wordt aan de personele werkingssfeer van
die richtlijn aldus een onbeperkte draagwijdte toegekend, dan zou ondernemers
uit die derde landen een gelijke toegang tot de procedures voor het plaatsen
van overheidsopdrachten in de Unie worden gewaarborgd. Om de in punt 46 van het
onderhavige arrest uiteengezette reden en, zoals inmiddels ook in overweging 10
van de IIO-verordening staat te lezen, moet richtlijn 2014/25 aldus worden
opgevat dat de toegang van ondernemers uit die derde landen tot procedures voor
het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie niet is gewaarborgd en dat die
ondernemers daarvan kunnen worden uitgesloten.
48 Een
van de in punt 44 van het onderhavige arrest bedoelde derde landen is de
Republiek Turkije, die geen partij is bij de GPA-overeenkomst of bij enige
andere overeenkomst die Turkse ondernemers op basis van wederkerigheid het
recht zou verlenen om op voet van gelijkheid met ondernemers van de Unie deel
te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie.
[…]
51 Derhalve
kan een Turkse ondernemer in een situatie als die in het hoofdgeding, waarin
hij met instemming van de aanbestedende instantie deelneemt aan een onder
richtlijn 2014/25 vallende openbare aanbestedingsprocedure, zich voor de
betwisting van het besluit tot gunning van de betrokken opdracht niet beroepen
op de artikelen 36 en 76 van die richtlijn.
[…]
63 Bij
gebreke van handelingen van de Unie is het aan de aanbestedende instantie om te
beoordelen of ondernemers uit een derde land dat geen internationale
overeenkomst met de Unie heeft gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang
tot overheidsopdrachten waarborgt, moeten worden toegelaten tot een openbare
aanbestedingsprocedure en, indien zij tot een dergelijke toelating besluit, of
moet worden voorzien in een aanpassing van de score die voortvloeit uit de
vergelijking tussen de inschrijvingen van die ondernemers en die van andere
ondernemers.
64 Aangezien
ondernemers uit derde landen die geen internationale overeenkomst met de Unie
hebben gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten
waarborgt, geen recht hebben op een niet minder gunstige behandeling krachtens
artikel 43 van richtlijn 2014/25, staat het de aanbestedende instantie vrij om
in de aanbestedingsstukken een behandelingsregeling op te nemen die beoogt het
objectieve verschil te weerspiegelen tussen enerzijds de rechtspositie van die
ondernemers en anderzijds de rechtspositie van ondernemers uit de Unie en derde
landen die met de Unie een dergelijke overeenkomst hebben gesloten in de zin
van dat artikel 43.
65 Hoe
dan ook kunnen nationale autoriteiten de nationale bepalingen houdende
omzetting van richtlijn 2014/25 niet aldus uitleggen dat zij ook van toepassing
zijn op ondernemers uit derde landen die geen dergelijke overeenkomst met de
Unie hebben gesloten en die door een aanbestedende dienst zijn toegelaten tot
deelname aan een openbare aanbestedingsprocedure in de betrokken lidstaat,
omdat anders zou worden voorbijgegaan aan het exclusieve karakter van de
bevoegdheid van de Unie op dat gebied.
66 Ofschoon
het denkbaar is dat de manier waarop dergelijke ondernemers worden behandeld
moet voldoen aan bepaalde vereisten, zoals transparantie of evenredigheid, kan
een beroep waarmee een van hen aanklaagt dat de aanbestedende instantie niet
aan die vereisten voldoet, slechts worden onderzocht in het licht van het
nationale recht en niet in het licht van het Unierecht.
67 Uit
een en ander volgt dat de nationale autoriteiten niet bevoegd zijn om de
nationale bepalingen houdende omzetting van de regels van richtlijn 2014/25 van
toepassing te verklaren op ondernemers uit derde landen die geen internationale
overeenkomst met de Unie hebben gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang
tot overheidsopdrachten waarborgt. De in punt 53 van het onderhavige arrest in
herinnering gebrachte rechtspraak kan er derhalve niet toe leiden dat
prejudiciële vragen die in het kader van het geding tussen Kolin en de
toezichtscommissie op de uitlegging van die regels zien, ontvankelijk worden
verklaard.
68 De
uitlegging van de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25 kan dus geenszins
relevant zijn voor de beslechting van het hoofdgeding.
Ondernemers uit derde landen kunnen dus in het voorkomend geval, wanneer de aanbestedende dienst dat toestaat, inschrijven op een Europese openbare procedure, maar moeten er (wel) rekening mee houden, dat zij alsdan volgens de Richtlijn (-en) en de implementatiewetgeving geen ‘gelijke behandeling’ zullen (kunnen) krijgen.
Ik denk dus, dat onder meer de artikelen 1.8 en 1.9 Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing zijn op ondernemers uit derde landen. Het gaat daar immers om implementatiewetgeving.
Ondernemers uit derde landen zouden echter (dus) wel een beroep kunnen doen op bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 1.4 lid 3 Aanbestedingswet 2012. Dat is namelijk een ‘nationale bepaling’.
Interessant, en onzeker, is in onderhavig verband dan ook, een van de ‘uitgangspunten bij nationale aanbestedingen’, artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012:
1. Een
aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op
gelijke en niet-discriminerende wijze.
2. De
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf handelt transparant.
Dat zal dan bijvoorbeeld een andere (behandeling op) ‘gelijke en niet-discriminerende wijze’ moeten zijn, dan een (behandeling op) ‘Europese gelijke en niet-discriminerende wijze’. Is dat mogelijk en ‘werkbaar’? Wie begrijpt dat (nog)?
En blijkbaar is een Europese openbare aanbestedingsprocedure een aanbestedingsprocedure waar alle ondernemers, behalve (echter) ondernemers uit derde landen, recht hebben om in te (mogen) inschrijven. ‘Beperkt openbaar’ dus.
Ook hier is dus interessant, en onzeker, wat artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 in onderhavig verband praktisch en feitelijk precies behelst:
openbare procedure: procedure waarbij alle ondernemers naar aanleiding van een aankondiging mogen inschrijven
ondernemer: een aannemer, leverancier of dienstverlener
leverancier: een ieder die producten op de markt aanbiedt
dienstverlener: een ieder die diensten op de markt aanbiedt
aannemer: een ieder die de uitvoering van werken op de markt aanbiedt
Dat is immers niet alle implementatiewetgeving.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten