De systematiek van de RAW-aanbesteding

Niet persoonlijk, maar vanwege de RAW-systematiek.

Een terecht vonnis in Rechtbank Noord-Holland 16 april 2025, ECLI:NL:RBNHO:2025:7519:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2025:7519

4.6.         Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de in de branche geldende bouw cao hogere loonkosten gelden voor RU en BRU. Uit de bovenstaande systematiek (bepaling 01.01.06 RAW) volgt dan dat van de posten waarin een onderscheid is gemaakt tussen RU en BRU de prijzen waarmee wordt ingeschreven niet gelijk kúnnen zijn.

4.7.         Uit de inschrijfstaat van [verweerster] (die in verband met de bedrijfsgevoeligheid van de daarin opgenomen informatie niet in dit vonnis is opgenomen, maar partijen bekend is), blijkt dat zij voor de inschrijfposten 10.10.30 en 10.10.40, respectievelijk 10.11.30 en 10.11.40 en 10.11.50 en 10.11.60 steeds met eenzelfde bedrag heeft ingeschreven voor de bestekpost RU als voor dezelfde bestekpost BRU. Nu het verschil in loonkosten tussen dezelfde werkzaamheden tijdens reguliere uren en tijdens buiten reguliere uren niet uit de inschrijfprijzen voor de desbetreffende bestekposten blijkt, kan de conclusie niet anders zijn dan dat deze inschrijfprijzen in (één van) beide gevallen niet kostendekkend zijn.

4.8.         Ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen - zoals [verweerster] ter zitting heeft betoogd - dat de prijzen waarmee zij heeft ingeschreven ‘onder de streep’ wél kostendekkend zijn, dan kan dat haar niet baten. In dat geval móet in (één van) die prijzen immers een winstopslag of een korting zijn begrepen, terwijl de systematiek van de RAW dat niet toelaat (zie hiervoor in 4.2 en 4.3).

4.9.         De conclusie van het voorgaande is dat SED de inschrijving van [verweerster] wegens strijd met de RAW terzijde had moeten leggen. Die terzijdelegging zegt niets over de bedrijfsvoering van [verweerster], maar volgt uit de systematiek van de RAW-aanbesteding.

Ik zeg dan:

“De conclusie is evident, want een gevolg van het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende transparantieplicht.”

Maar in gewoon Nederlands:

“Zorg bij een aanbestedingsprocedure eerst, dat je inhoudelijk weet waar je mee bezig bent en wat je wilt bereiken, en houd je daarna aan al jouw eigen spelregels in de aanbestedingsprocedure.”

Kijk bijvoorbeeld maar eens in r.o. 2.2 van het vonnis waaruit blijkt, dat de aanbestedende dienst, ‘voor een beoordeling van het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat’, verwijst naar de artikelen ‘01.01.02 t/m 0.1.01.04’ van de Standaard RAW Bepalingen 2020, waar echter, blijkbaar, een RAW-raamovereenkomst aan de orde is.

Dat geeft (dan) toch al meteen te denken bij hetgeen in r.o. 3.3. van het vonnis staat vermeld:

SED voert tot haar verweer - kort gezegd - dat zij de ingediende eenheidsprijzen heeft getoetst en niet abnormaal laag noch niet-kostendekkend heeft bevonden, zodat zij de inschrijving van [verweerster] terecht niet terzijde heeft gelegd.

Lees over de RAW-systematiek ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/de-raw-systematiek.html 

Niet-economische diensten van algemeen belang

‘Niet-economische diensten van algemeen belang’ zijn hoe dan ook uitgezonderd van een ‘Europese aanbestedingsplicht’.

Zie namelijk artikel 4 lid 2 Richtlijn 2014/23/EU:

“Niet-economische diensten van algemeen belang vallen buiten de reikwijdte van deze Richtlijn.”

En Overweging 6 van Richtlijn 2014/24/EU:

“Duidelijk moet worden dat niet-economische diensten van algemeen belang buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten blijven.”

‘Niet-economische diensten van algemeen belang’ zijn niet gedefinieerd in de Richtlijnen 2014/23/EU en 2014/24/EU, maar wat zij zijn, volgt thans uit het arrest HvJEU 10 juli 2025 in zaak C-715/23 (Farmacija):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=302373&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2095090

50           Wat betreft de definitie van het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang”, als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23, moet, in navolging van de advocaat-generaal in punt 53 van zijn conclusie, worden opgemerkt dat dit begrip uit twee cumulatieve elementen bestaat. Ten eerste moet een dergelijke dienst worden verricht voor doelen van algemeen belang en ten tweede moet deze niet-economisch van aard zijn. Om te bepalen of de diensten van apotheken binnen de werkingssfeer van deze bepaling vallen moet dan ook worden nagegaan of zij al dan niet economisch van aard zijn.

51           Aangezien het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang” in richtlijn 2014/23 staat, moet het worden uitgelegd in het licht van de rechtspraak van het Hof, en meer in het bijzonder de rechtspraak betreffende de eerbiediging van de in het VWEU verankerde vrijheden alsmede van de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie, die krachtens deze richtlijn, waarvan de rechtsgrondslag artikel 53, lid 1, en de artikelen 62 en 114 VWEU omvat, moeten worden gewaarborgd.

52           Met name moet het begrip „diensten” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23 worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in artikel 56 VWEU verankerde vrijheid van dienstverrichting, waarvan de werkingssfeer beperkt is tot economische activiteiten (zie in die zin arrest van 14 juli 2022, ASADE, C‑436/20, EU:C:2022:559, punt 59). Bovendien bepaalt dit begrip de werkingssfeer van een van de door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden en mag het daarom mag niet restrictief worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 11 april 2000, Deliège, C‑51/96 en C‑191/97, EU:C:2000:199, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

53           Tevens blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat een dienstverrichting die tegen vergoeding plaatsvindt een „economische activiteit” vormt, met dien verstande dat het wezenlijke kenmerk van de vergoeding hierin bestaat dat zij de economische tegenprestatie voor de betrokken dienst vormt, zonder dat zij evenwel door de ontvanger van die dienst zelf moet worden betaald (zie in die zin arresten van 1 februari 2017, Commissie/Hongarije, C‑392/15, EU:C:2017:73, punt 100, en 14 juli 2022, ASADE, C‑436/20, EU:C:2022:559, punt 60).

54           Deze redenering vindt steun in de tekst zelf van richtlijn 2014/23. Artikel 1 („Onderwerp en toepassingsgebied”) van deze richtlijn bepaalt namelijk in essentie dat overeenkomsten, besluiten of andere rechtsinstrumenten waarbij de overdracht van bevoegdheden en verantwoordelijkheden voor het verrichten van taken van openbaar belang van aanbestedende diensten of aanbestedende instanties aan marktdeelnemers wordt georganiseerd, slechts binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen indien zij voorzien in een vergoeding.

55           Specifiek in verband met de exploitatie van een apotheek heeft het Hof verduidelijkt dat dit een economische activiteit is die onder artikel 49 VWEU valt (arrest van 19 december 2019, Comune di Bernareggio, C‑465/18, EU:C:2019:1125, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en dat een apotheker winst nastreeft, ook al moet hij bij de exploitatie van de apotheek zijn opleiding, zijn beroepservaring en de aansprakelijkheid die krachtens de wettelijke regels of de beroepsregels op hem rust indachtig zijn (zie in die zin arrest van 19 mei 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a., C‑171/07 en C‑172/07, EU:C:2009:316, punt 37).

56           Aan die vaststelling wordt niet afgedaan door de argumenten van de Sloveense regering, volgens welke de winstgevende activiteit van een apotheek slechts accessoir is, deels met overheidsmiddelen wordt gefinancierd en integrerend deel uitmaakt van het gezondheidsstelsel dat gebaseerd is op het solidariteitsbeginsel. De enige factor die beslissend is voor de kwalificatie van de activiteit van een dergelijke apotheek als een dienst van economische aard, is namelijk of de dienstverrichtingen die met die activiteit samenhangen tegen vergoeding plaatsvinden.

57           Gelet op het feit dat, zoals uit het bovenstaande blijkt, door apotheken verstrekte diensten geen diensten van niet-economische aard zijn, hoeft bij de beoordeling of zij onder het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23 vallen, niet te worden nagegaan of deze worden verricht voor doelen van algemeen belang.

58           Gelet op een en ander dient op de eerst vraag te worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2014/23 aldus moet worden uitgelegd dat de exploitatie van een apotheek, welke activiteit hoofdzakelijk bestaat in de levering, tegen vergoeding, van al dan niet receptplichtige geneesmiddelen voor menselijk gebruik en in het adviseren van gebruikers over het juiste en veilige gebruik van die geneesmiddelen, niet onder het begrip „niet-economische diensten van algemeen belang” in de zin van deze bepaling valt.

Slechts diensten die geleverd worden, zonder dat daar een vergoeding (‘economische tegenprestatie’) tegenover staat, lees: gratis (te verrichten) diensten, komen dus in aanmerking voor het zijn van ‘niet-economische diensten van algemeen belang’.

‘Niet-economische diensten van algemeen belang’ zijn andere diensten dan ‘diensten van algemeen economisch belang’.

Zie voor het onderscheid bijvoorbeeld Overweging 6 van Richtlijn 2014/23/EU:

“Er zij aan herinnerd dat de lidstaten de vrijheid hebben om, in overeenstemming met de beginselen uit het VWEU van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en het vrije verkeer van personen, te beslissen om het verrichten van diensten te organiseren als hetzij als diensten van algemeen economisch belang, hetzij als niet-economische diensten van algemeen belang, hetzij als een combinatie van beide.”

En Overweging 6 van Richtlijn 2014/24/EU:

“Er zij ook aan herinnerd dat het de lidstaten vrijstaat om zelf verplichte sociale voorzieningen of andere diensten, zoals postdiensten, te organiseren als diensten van algemeen economisch belang, als niet-economische diensten van algemeen belang, of als een combinatie van beide.”

In de praktijk wordt wel eens gedacht, dat de aankoop door middel van een overheidsopdracht of concessieopdracht van een ‘dienst van algemeen economisch belang’ (‘DAEB’) hoe dan ook is uitgezonderd van een ‘Europese aanbestedingsplicht’.

Dat is niet zo, want dat is niet als zodanig vastgelegd in de EU aanbestedingsregelgeving.

Waar die gedachte vandaan komt, weet ik niet.

Wellicht houdt het verband met het niet goed (letterlijk) lezen en duiden van het bepaalde in artikel 4 lid 2 Richtlijn 2014/23/EU voornoemd, waarbij (dan) ook voorbij wordt gegaan aan het feit, dat het niet vaak voor komt, dat een ‘DAEB’ gratis wordt uitgevoerd? 

De nota van inlichtingen missen is onacceptabel

Als een ondernemer inschrijft op een aanbestedingsprocedure voordat de (laatste) nota van inlichtingen is ‘gepubliceerd’, dan is er geen sprake van een, in een aanbestedingsprocedure gewenste, en doorgaans voor de uitvoering van de opdracht ook noodzakelijke, ‘onvoorwaardelijke inschrijving’.

De inschrijving is alsdan immers praktisch en feitelijk onder een ‘voorbehoud’ gedaan, namelijk:

“Onder voorbehoud van wat er allemaal in de (laatste) nota van inlichtingen is opgenomen”.

En er is ook sprake van een ‘inschrijving onder voorwaarden’. De ‘voorwaarde’ is immers ‘zonder kennis te hebben genomen van de (laatste) nota van inlichtingen’.

En dat leidt doorgaans tot een ‘ongeldige inschrijving’. Zie bijvoorbeeld (onder meer) artikel 2.32.2 ARW 2016:

“Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, is ongeldig.”

Vaak staat in het ‘aanbestedingsdocument’ een vergelijkbare bepaling met een zelfde strekking.

Kijkt men daar in het voorkomend geval anders tegenaan vanwege bijvoorbeeld het bepaalde op het ARW 2016 inschrijvingsbiljet (‘Model G’):

“De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze inschrijving te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 en met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de aanbestedingsstukken.”

Dan is sprake van een ‘valse verklaring’.

Want de inschrijver kan dat feitelijk niet verklaren, aangezien hij/zij niet op de hoogte is van ‘de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in’ (lees: de inhoud van) een van de aanbestedingsstukken, namelijk de (laatste) nota van inlichtingen.

Mede ter voorkoming van ‘gedoe’ in de uitvoering, en anderszins in verband met de precontractuele redelijkheid en billijkheid en/of de eisen van zorgvuldigheid waar een inschrijver jegens de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers aan gebonden is, zou men een ‘valse verklaring’ niet moeten accepteren, en lijkt het mij aangewezen om als algemeen uitgangspunt (‘principe’) te hanteren:

De nota van inlichtingen missen is onacceptabel, en kan dus in beginsel niet tot (een) gunning leiden.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/03/het-karakter-van-een.html

  

De aanbestedingsrechtelijke schoonheidsprijs

Als in de aanbestedingsstukken (PvE en Prijzenblad) van een Europese aanbestedingsprocedure is opgenomen:

“De Opdrachtnemer baseert de productprijzen op de standaard prijslijst van de Fabrikant. (BPNL) […] Opdrachtnemer levert de BPNL waarop de productprijzen zijn gebaseerd aan bij de Opdrachtgever, zowel bij de inschrijving als in de toekomst bij prijswijzigingen.”

 

“Inschrijver dient ten behoeve van deze aanbesteding het volledige Prijzenblad in te vullen.”

En ik lees over die aanbestedingsprocedure in Rechtbank Rotterdam 2 juni 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:7642:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:7642

4.3.2.      […] Stedin heeft in deze aanbestedingsprocedure de keuze gemaakt om tijdens de laatste fase van de gunning - tijdens de beoordeling, na inschrijving en verificatie - nog eens vijf merken buiten de aanbesteding te laten, omdat de inschrijver(s) voor deze merken ‘geen brutoprijslijsten van fabrikanten hebben kunnen indienen’, zo staat in de gunningsbeslissing. Stedin heeft daarmee, zo blijkt uit haar nadere toelichting, bedoeld dat deze brutoprijslijsten minimaal geacht werden niet te zijn ingediend, omdat de inschrijvers geen identieke standaard prijslijsten van de fabrikant voor deze vijf merken hadden ingediend (en mogelijk ook niet konden indienen) waardoor ze niet (goed) vergelijkbaar waren (zoals zij ter zitting aan de voorzieningenrechter en de advocaten van Magema heeft getoond). In die situatie mocht Stedin betwijfelen of de gehanteerde productprijzen (kortingspercentages) wel waren gebaseerd op de meest actuele prijslijst van de fabrikant, zoals geëist in de aanbestedingsstukken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee de motivering in de gunningsbeslissing op dit punt toelaatbaar genuanceerd. Dat Stedin de keuze heeft gemaakt om standaard prijslijsten door inschrijvers te laten opvragen, maakt op het eerste gezicht niet dat zij geacht kan worden welbewust een op haar af te wentelen risico te hebben genomen dat onvermijdelijk leidt tot verschillen in prijslijsten waardoor de inschrijvingen niet op eerlijke en gelijke wijze konden worden beoordeeld. Of deze aanpak van Stedin de aanbestedingsrechtelijke schoonheidsprijs verdient, doet, linksom of rechtsom, evenwel niet af aan de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Ook wanneer de vijf merken wel bij de beoordeling betrokken waren (‘prijspunten vóór’), leert de concrete en voldoende gemotiveerd toegelichte berekening die Stedin heeft gemaakt immers dat Lasaulec ook in dat geval de beste inschrijving op prijs en het zwaarder wegende sub-gunningscriterium kwaliteit heeft gedaan. […]

4.3.3.      […] Het buiten beschouwing laten van de vijf merken na inschrijving raakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter de beoordeling van de ingediende prijzenbladen en de toekenning van de prijsscore. Dit wijzigt de aan de inschrijvers bekend gemaakte gunningscriteria en het voorwerp van de opdracht, welke opdracht door Stedin onveranderd is geraamd op te verwachten afzet en omzet per jaar […], niet. Dat de merken niet van de AD zijn verwijderd doet daaraan juist niet af, omdat de omvang van de opdracht hierdoor (voor iedere inschrijver) hetzelfde is gebleven. De AD is, anders dan het prijzenblad, ook steeds niet-limitatief geweest. Dat de merken die daarop staan (inclusief de zeven merken die verwijderd zijn van het prijzenblad) nog wel door de opdrachtnemer moeten (kunnen) worden geleverd (zonder dat overigens sprake is van een afnameverplichting), maakt niet dat evident sprake is van bevoordeling van Lasaulec ten opzichte van de andere inschrijvers en/of een evident veranderd speelveld. Zoals Stedin naar voren heeft gebracht: met het verwijderen van de zeven merken van het prijzenblad heeft zij juist de inschrijvers gelijk willen behandelen. […]

Dan vraag ik me af, of (wellicht) gegund is aan een inschrijver die in strijd met de (eisen in de) aanbestedingsstukken heeft ingeschreven?

Het is mij immers niet duidelijk.

Heeft ‘de winnaar’ wel of niet de vereiste/voorgeschreven ‘BPNL’ ingeleverd bij inschrijving? En heeft hij/zij wel of niet ‘het volledige Prijzenblad’ ingevuld?

Als dat namelijk niet het geval is, dan zou dat niet in overeenstemming zijn met het bepaalde in artikel 56 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU:

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan: 

a)            de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als vermeld in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, indien van toepassing met inachtneming van artikel 45; […]

En dat kan dan dus niet tot gunning leiden.

NB: Uit het vonnis maak ik niet op, dat Richtlijn 2014/25/EU toepassing vindt.

Inschrijvingen en (Wmo-) hulpmiddelen ‘van Chinese oorsprong’

De ‘UITVOERINGSVERORDENING(EU) 2025/1197 VAN DE COMMISSIE van 19 juni 2025 betreffende een maatregel op grond van het instrument voor internationale overheidsopdrachten tot beperking van de toegang van ondernemers en medische hulpmiddelen van oorsprong uit de Volksrepubliek China tot de aanbestedingsmarkt van de Europese Unie voor medische hulpmiddelen overeenkomstig Verordening (EU) 2022/1031 van het Europees Parlement en de Raad’, hierna ‘Verordening (EU) 2025/1197’, is op 20 juni 2025 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en, gelet op artikel 3 (“Deze verordening treedt in werking op de tiende dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.”), in werking getreden op 30 juni 2025.

Verordening (EU) 2025/1197 is een praktische uitwerking/toepassing van ‘VERORDENING (EU) 2022/1031 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 23 juni 2022 over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit derde landen tot de aanbestedings- en concessiemarkten van de Unie en procedures ter ondersteuning van onderhandelingen over toegang van ondernemers, goederen en diensten uit de Unie tot de aanbestedings- en concessiemarkten van derde landen (Instrument voor internationale overheidsopdrachten - IIO)’, hierna ‘Verordening (EU) 2022/1031’, en gaat over de concrete oplegging van een maatregel op grond van het instrument voor internationale overheidsopdrachten (“IIO-maatregel”).

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub j van Verordening (EU) 2022/1031 geldt:

“IIO-maatregel”: een door de Commissie overeenkomstig deze verordening vastgestelde maatregel die de toegang van ondernemers, goederen of diensten die van oorsprong zijn uit derde landen tot de aanbestedings- of concessiemarkten van de Unie beperkt op het gebied van niet onder internationale overeenkomsten vallende aanbestedingen

Een ‘ondernemer’ is volgens artikel 2 lid 1 sub a van Verordening (EU) 2022/1031:

een ondernemer als gedefinieerd in de Richtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU

En dus, zie artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU:

elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

Zie verder over zogenoemde ‘derde landen’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/03/kolin-arrest-bevestigd.html

Volksrepubliek China is een ‘derde land’.

Artikel 1 van Verordening (EU) 2025/1197 bepaalt:

1.            Een maatregel op grond van het instrument voor internationale overheidsopdrachten (“IIO-maatregel”) in de vorm van de uitsluiting van inschrijvingen in de zin van artikel 6, lid 6, punt b), van Verordening (EU) 2022/1031 die door alle ondernemers van oorsprong uit de Volksrepubliek China worden ingediend, wordt opgelegd in alle openbare aanbestedingsprocedures in de Unie die betrekking hebben op de aanbesteding van medische hulpmiddelen die vallen onder de CPV-codes 33100000-1 tot en met 33199000-1, zoals gedefinieerd in Verordening (EG) nr. 2195/2002, en waarvan de geraamde waarde ten minste 5 000 000 EUR exclusief btw bedraagt.

2.            De in lid 1 bedoelde IIO-maatregel is van toepassing op alle aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in de Unie, onverminderd artikel 7 van Verordening (EU) 2022/1031.

Het gaat hierbij om een groot scala aan ‘medische apparatuur’ en ‘medische goederen’, waaronder eveneens:

CPV 33141710-0 Krukken

CPV 33141720-3 Loophulpmiddelen

CPV 33183000-6 Orthopedische hulpmiddelen

CPV 33193100-0 Invalidewagentjes en rolstoelen

CPV 33193200-1 Onderdelen en toebehoren voor invalidewagentjes en rolstoelen

CPV 33196000-0 Medische hulpmiddelen

En dat betekent concreet, dat, vanaf 30 juni 2025, tot nader order, in aanbestedingsprocedures inzake overheidsopdrachten en raamovereenkomsten met betrekking tot ‘(Wmo-) hulpmiddelen’ die een (geraamde) waarde hebben van € 5.000.000,- ex BTW of hoger, de inschrijvingen van ondernemers uit de Volksrepubliek China moeten worden uitgesloten.

Zie daartoe ook artikel 6 lid 6 sub b van Verordening (EU) 2022/1031:

In de in lid 1 bedoelde IIO-maatregel kan de Commissie, binnen het in lid 8 vastgestelde toepassingsgebied, besluiten de toegang van ondernemers, goederen of diensten uit een derde land tot aanbestedingsprocedures te beperken door aanbestedende diensten en aanbestedende instanties te verplichten:

[…]

b)            inschrijvingen die zijn ingediend door ondernemers van oorsprong uit het betrokken derde land uit te sluiten.

Voorts geldt ingevolge artikel 2 van Verordening (EU) 2025/1197:

1.            Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in de Unie en geselecteerde inschrijvers moeten voldoen aan de vereisten van artikel 8 van Verordening (EU) 2022/1031 met betrekking tot aanbestedingsprocedures die binnen het toepassingsgebied van de in artikel 1, lid 1, bedoelde IIO-maatregel vallen.

2.            Aanbestedende diensten en aanbestedende entiteiten in de Unie moeten:

a)            van de ondernemers en medische hulpmiddelen die onder de IIO-maatregel kunnen vallen de oorsprong vaststellen overeenkomstig de criteria van respectievelijk artikel 3 van Verordening (EU) 2022/1031 en artikel 60 van Verordening (EU) nr. 952/2013 van het Europees Parlement en de Raad […]);

b)            de relevante geraamde waarden van de opdrachten berekenen overeenkomstig artikel 5 van Richtlijn 2014/24/EU.

De betreffende uitsluiting heeft aldus ook betrekking op inschrijvingen van ‘Chinese stromannen’ in de EU. Zie daartoe artikel 3 lid 1 van Verordening (EU) 2022/1031:

De oorsprong van een ondernemer wordt geacht te zijn:

a)            in het geval van een natuurlijke persoon, het land waarvan de persoon onderdaan is of waar die persoon een permanent verblijfsrecht heeft;

b)            in het geval van een rechtspersoon:

i)             hetzij het land naar het recht waarvan de rechtspersoon is opgericht of anderszins georganiseerd en op het grondgebied waarvan hij substantiële zakelijke activiteiten verricht;

ii)            hetzij, indien de rechtspersoon geen substantiële zakelijke activiteiten verricht op het grondgebied van het land waar hij is opgericht of anderszins georganiseerd, de oorsprong van de persoon of personen die direct of indirect een overheersende invloed op de rechtspersoon kan of kunnen uitoefenen door hun eigendom van die rechtspersoon, hun financiële deelneming erin, of de op die rechtspersoon van toepassing zijnde voorschriften. 

Voor de toepassing van de eerste alinea, punt b), ii), wordt die persoon of worden die personen verondersteld een overheersende invloed te hebben op de betrokken rechtspersoon in een van de volgende gevallen waarin die persoon of personen, direct of indirect:

a)            de meerderheid van het geplaatste kapitaal van de rechtspersoon bezit of bezitten;

b)            over de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de door de rechtspersoon uitgegeven aandelen beschikt of beschikken, of

c)            meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de rechtspersoon kan of kunnen aanwijzen.

Artikel 8 van Verordening (EU) 2022/1031 luidt verder als volgt:

1.            In het geval van aanbestedingsprocedures waarvoor een IIO-maatregel geldt, alsook in het geval van opdrachten die zijn gegund op basis van een raamovereenkomst waarin de geraamde waarde van die opdrachten gelijk is aan of hoger is dan de in artikel 8 van Richtlijn 2014/23/EU, artikel 4 van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 15 van Richtlijn 2014/25/EU bepaalde waarden, en waarin die raamovereenkomsten onderworpen waren aan de IIO-maatregel, nemen de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in de aanbestedingsstukken ook de volgende verplichtingen voor de geselecteerde inschrijvers op:

a)            niet meer dan 50 % van de totale waarde van de opdracht uitbesteden aan ondernemers van oorsprong uit een derde land waarvoor een IIO-maatregel geldt;

b)            voor opdrachten waarvan het voorwerp de levering van goederen omvat, waarborgen dat de goederen of diensten die bij de uitvoering van de opdracht worden geleverd en van oorsprong zijn uit het derde land waarvoor de IIO-maatregel geldt, voor de looptijd van de opdracht niet meer dan 50 % van de totale waarde van de opdracht vormen, ongeacht of de goederen of diensten direct door de geselecteerde inschrijver of door een onderaannemer worden geleverd;

c)            uiterlijk bij de voltooiing van de uitvoering van de opdracht aan de aanbestedende dienst of aan de aanbestedende instantie op hun verzoek afdoende bewijs met betrekking tot punt a) of punt b) verstrekken;

d)            in geval van niet-naleving van de in punt a) of punt b) bedoelde verplichtingen een evenredige boete betalen die tussen 10 % en 30 % van de totale waarde van de opdracht bedraagt.

2.            Voor de toepassing van lid 1, punt c), is het voldoende te bewijzen dat meer dan 50 % van de totale waarde van de opdracht van oorsprong is uit andere landen dan het derde land waarvoor de IIO-maatregel geldt. De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie verzoekt om relevant bewijs indien er redelijke aanwijzingen zijn dat punt a) of punt b) van lid 1 niet wordt nageleefd of indien de opdracht wordt gegund aan een groep ondernemers die een rechtspersoon bevat die van oorsprong is uit een derde land waarvoor een IIO-maatregel geldt.

3.            Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties nemen in de documenten voor aanbestedingsprocedures waarvoor een IIO-maatregel geldt een verwijzing op naar de in dit artikel vastgestelde verplichtingen.

Hetgeen betekent, dat een Nederlandse ondernemer die zich bezig houdt met de levering van ‘(Wmo-) hulpmiddelen’ niet meer dan 50 % van een overheidsopdracht of raamovereenkomst inzake ‘(Wmo-) hulpmiddelen’, met een (geraamde) waarde van € 5.000.000,- ex BTW of hoger, mag uitbesteden aan een onderaannemer uit de Volksrepubliek China (zie lid 1 sub a voornoemd).

En dat bij alle (deel-) opdrachten krachtens een overheidsopdracht of raamovereenkomst inzake ‘(Wmo-) hulpmiddelen’, met een (geraamde) waarde van € 5.000.000,- ex BTW of hoger, het aandeel (Wmo-) hulpmiddelen ‘van Chinese oorsprong’ niet meer dan 50 % van de totale waarde van de betreffende (deel-) opdrachten mag bedragen (zie lid 1 sub b voornoemd).

Artikel 60 van Verordening (EU) nr. 952/2013 luidt in laatstgenoemd verband als volgt:

1.            Goederen die geheel en al in één enkel land of gebied zijn verkregen, worden geacht van oorsprong uit dat land of gebied te zijn.

2.            Goederen bij de vervaardiging waarvan meer dan één land of gebied betrokken is, worden geacht van oorsprong te zijn uit het land of gebied waar, in een daartoe ingerichte onderneming, de laatste ingrijpende, economisch verantwoorde verwerking of bewerking heeft plaatsgevonden die hetzij tot de fabricage van een nieuw product heeft geleid, hetzij een belangrijk fabricagestadium vertegenwoordigt.

Praktisch betekent een en ander, dat bij een aanbestedingsprocedure van een overheidsopdracht of raamovereenkomst inzake ‘(Wmo-) hulpmiddelen’ met een (geraamde) waarde van € 5.000.000,- ex BTW of hoger tenminste in de aanbestedingsstukken moet worden opgenomen:

“1.          Inschrijvingen van ondernemers van oorsprong uit de Volksrepubliek China worden uitgesloten als gevolg van het bepaalde in artikel 1 van Verordening (EU) 2025/1197, en;

2.            Het bepaalde in artikel 8 leden 1 en 2 van Verordening (EU) 2022/1031 vindt toepassing in deze aanbestedingsprocedure.”

 

Een zelfstandige aanbestedingsprocedure

Rechtbank Rotterdam 10 juni 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:7643:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2025:7643

4.9.         In de gegeven feiten en omstandigheden ligt het evenwel voor de hand dat de gemeente de mededingingsprocedure met onderhandeling en daarmee de totale aanbesteding zal intrekken (de mededingingsprocedure met onderhandeling maakt onderdeel uit van de aanbestedingsprocedure, reden waarom de gemeente op juiste gronden alleen de gunningsbeslissing en niet de aanbestedingsprocedure als geheel heeft ingetrokken). […]

Is niet in algemene zin juist.

De mededingingsprocedure met onderhandeling is immers in beginsel een zelfstandige aanbestedingsprocedure.

Zie namelijk artikel 2.30 jo. artikel 2.28 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012:

In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, hoeft de aanbestedende dienst geen aankondiging van de overheidsopdracht bekend te maken, indien de aanbestedende dienst tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaat die:

[…]

b.            gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed,

Het gaat om: “gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure”.

Zie ook artikel 5.4.2 sub b ARW 2016: “gedurende de voorafgaande procedure”.

En artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU:

De lidstaten kunnen bepalen dat de aanbestedende diensten in de volgende gevallen gebruik kunnen maken van een mededingingsprocedure met onderhandeling of een concurrentiegerichte dialoog:

[…]

b)            met betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-openbare procedure alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen worden ingediend. In dergelijke gevallen hoeven de aanbestedende diensten geen aankondiging van een opdracht te publiceren, indien zij tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaten die aan de criteria van artikel 57 tot en met 64 voldoen en die gedurende de voorafgaande openbare of niet- openbare procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden. […]

Een zelfstandige aanbestedingsprocedure volgt trouwens ook uit de MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pagina 44:

Het eerste gedeelte van de mededingingsprocedure met onderhandeling (stappen a tot en met e) is gelijk aan dat van de niet-openbare procedure.

[…]

Een ander verschil is dat als gunningscriterium bij de mededingingsprocedure met onderhandeling uitsluitend de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding kan worden toegepast, terwijl bij de niet-openbare procedure alle criteria van artikel 2.114 mogen worden toegepast.

In het voorkomend geval ‘stapt’ men dus ‘over’ van de betreffende ‘voorafgaande procedure’, bijvoorbeeld een Europese openbare aanbestedingsprocedure, naar de mededingingsprocedure met onderhandeling.

Daar hoort, in verband met de ‘voorafgaande procedure’, een gunningsbeslissing in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 bij:

gunningsbeslissing: de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten

Los van de noodzakelijke rechtsbescherming komt er immers geen overeenkomst tot stand in de ‘voorafgaande procedure’.

Of een ‘standstill-termijn’ in de zin van onder meer artikel 2.127 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.

Zodoende verplicht is, staat (dus) niet vast.

Praktisch is het echter wel handig om de handen vrij te hebben in de mededingingsprocedure met onderhandeling. En niet later, bij de gunningsbeslissing in de mededingingsprocedure met onderhandeling, (alsnog) geconfronteerd te worden met gedoe vanwege de ‘overstap’ naar de mededingingsprocedure met onderhandeling.

Een ‘standstill-termijn’ is in dat verband dan ook aangewezen.

Hoe dan ook.

Deze handelwijze (zie het vonnis):

2.11.       Op vrijdagmiddag 11 april 2025 heeft de gemeente via TenderNed aan de inschrijvers, waaronder Megron, kenbaar gemaakt dat op beide percelen uitsluitend onregelmatige c.q. onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Zij heeft Megron, en afzonderlijk ook PekFlex en Verheij, daarom op grond van de artikelen 2.30 en 2.28 lid 1 sub Aw uitgenodigd voor de mededingingsprocedure met onderhandeling. De gemeente heeft die dag in TenderNed de aanbesteding als mislukt gekwalificeerd via het daartoe geëigende formulier (zie 2.13 hieronder).

Is in ieder geval niet transparant, en biedt onvoldoende rechtsbescherming, gelet op een (eerdere) gunningsbeslissing van 26 maart 2025:

4.7.         […] In deze zaak is de gunningsbeslissing op 26 maart 2025 bekend gemaakt. Diezelfde dag nog heeft Megron bezwaar gemaakt en de gemeente verzocht om een nadere motivering. Vervolgens reageert de gemeente pas op 4 april 2025 inhoudelijk op het bezwaar, derhalve na verloop van acht dagen, en wijst zij Megron pas op 14 april 2025 op de Alcatel termijn die op 26 maart 2025 is gaan lopen. […]

Wat voor formulier TenderNed dan blijkbaar ook gebruikt.

Lees over de mededingingsprocedure met onderhandeling ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/09/de-formele-eisen.html