De Nederlandse aanbestedingsregelgeving inzake de meervoudig
onderhandse aanbestedingsprocedure lijkt geen verplichting in te houden met
betrekking tot het hanteren van een ‘standstill-termijn’. Men vergelijkt
bijvoorbeeld (ook) artikel 2.27 ARW 2012 en artikel 7.21 ARW 2012 met elkaar.
Er is in het voorkomend geval echter mogelijk wel een (wettelijke) ‘rechtsplicht’
om een ‘standstill-termijn’ aan te houden (denkbaar). Als we bijvoorbeeld
aannemen dat punt 38 van de Conclusie van de AG d.d. 10 juni 1999 in zaak C-81/98 (Alcatel Austria
AG e.a.) nog steeds, en met name (ook) in algemene zin ‘waar’ is:
“Het verschil tussen deze twee fases mag niet worden
onderschat. Door de nietigverklaring van een besluit kan de inschrijver die
beroep heeft ingesteld, zijn kans op de opdracht behouden. Daarentegen is
schadevergoeding alleen veelal een weinig bevredigende compensatie voor een bij
een gunning gepasseerde onderneming, in het bijzonder gelet op de eventuele
moeilijkheden voor die onderneming om de omvang van de schade en het causaal
verband met de schending van het gemeenschapsrecht aan te tonen. De
aanbestedende dienst kan namelijk gemakkelijk de eventuele kans op succes van
een klager gering maken. Bovendien zal deze niet snel geneigd zijn zijn
toekomstige betrekkingen met de aanbestedende dienst in de waagschaal te
stellen, terwijl het hem hoe dan ook niet meer de mogelijkheid zou kunnen
bieden de opdracht te krijgen.”
Dan spelen mogelijk (te onderscheiden) ‘belangen’ (denk
bijvoorbeeld aan: belang gegunde partij - belang niet gegunde partij - belang aanbestedende
dienst) steeds een rol.
Een gemeente is bijvoorbeeld (ook) bij haar
privaatrechtelijk handelen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur. Zie bijv. art. 3: 1 lid 2 Awb, art. 3: 14 BW en r.o. 4.14-4.23 Rechtbank
Amsterdam d.d. 11 september 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:5591). Een gemeente moet
dan (ook) in haar aanbestedingsprocedures minst genomen rekening houden met het
zorgvuldigheidsbeginsel (althans het beginsel, dat een (zorgvuldige)
belangenafweging moet plaatsvinden, zie bijvoorbeeld artikel 3: 4 Awb).
Niet kan worden uitgesloten
dat in het voorkomend geval toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel c.q. een
zorgvuldige belangenafweging zal moeten leiden tot het toepassen van een (redelijke)
‘standstill-termijn’.
Evenmin kan worden
uitgesloten, dat in het voorkomend geval voor de ‘niet-bestuursorganen’ een
zelfde soort verplichting geldt als gevolg van de ‘pré-contractuele goede
trouw’, meer concreet de ‘redelijkheid en billijkheid’. Welke
‘pré-contractuele goede trouw’ overigens in beginsel ook voor bestuursorganen
zou kunnen gelden.
Een algemene regel (‘wel
of geen standstill-termijn’) is (helaas) niet te geven. Aanbesteden is bijvoorbeeld
ook maatwerk. En natuurlijk (ook) los van het gegeven, dat het toepassen van een
‘standstill-termijn’ in een meervoudig onderhandse procedure vaak ook
(gewoon) handig en verstandig is. Zie bijv. ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ6534. En bijvoorbeeld (ook) los van
het respect voor de niet-gegunde inschrijvers op een opdracht waar op EMVI
wordt gegund.
Mogelijke relevante aspecten
die afwegingen omtrent het niet toepassen van een ‘standstill-termijn’ in een
meervoudig onderhandse procedure in het voorkomend geval (wel) zouden kunnen
beïnvloeden zijn de (eventuele) gunning op LP in combinatie met een duidelijke motivering
en ‘communicatie’ van een en ander in de aanbestedingsstukken in combinatie met
bijvoorbeeld objectief vastgestelde ‘dwingende spoed’.
