Het is opmerkelijk, hoe vaak in de inkoop- en aanbestedingspraktijk en
in de daarop betrekking hebbende (wettelijke) regelgeving en beleidsregels,
begrippen als ‘gelijke behandeling’, ‘non discriminatie’ en (het)
‘gelijkheidsbeginsel’ foutief worden geïnterpreteerd, uitgelegd en/of
toegepast.
Dat is jammer. Gemeenten kunnen alsdan onnodig (bij voorbaat) kansen op
een doelmatige inkoop laten liggen. Een foutief ‘gebruik’ van een en ander
geeft immers ook grond voor, of voeding aan, de onnozele - want niet doelmatige
- gedachte (van) ‘alles (nationaal) openbaar aanbesteden’.
Wat is doelmatig (-heid) in onderhavig verband? Bijvoorbeeld, effectief
en efficiënt. In de zin dat de inspanningen en uitgaven daadwerkelijk bijdragen
aan de realisatie van het beoogde doel en de kosten in redelijke verhouding
staan tot de opbrengsten. Waarbij ook gedacht kan worden, aan het zo zuinig
mogelijk aanwenden van de gemeentelijke middelen (in de meest ruime betekenis
van het woord ‘middelen’). Of (zelfs) aan de kosten die ondernemers (moeten)
maken, om voor overheidsopdrachten in aanmerking te (kunnen) komen. Uiteindelijk
zullen die kosten bijvoorbeeld (ook) tot uitdrukking (kunnen) komen in de
‘aanneemsom’.
Europees
In overweging 2 van Richtlijn 2004/18/EG is opgenomen:
“Bij het plaatsen van
overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de
staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten
de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer
van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede
de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het
discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.
Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om
bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures
voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op
die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke
mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg
moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en
beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd.”
Teneinde een interne (EU) markt en/of daadwerkelijke mededinging tot
stand te laten komen, moet er aldus met betrekking tot bepaalde
overheidsopdrachten Europees openbaar worden aanbesteed. De hoofdregel in
Europees verband - dus los van de in Richtlijn 2004/18/EG opgenomen, en de in
de Europese jurisprudentie gevormde ‘uitzonderingen’ - is dan ook volgens artikel
28 Richtlijn 2004/18/EG:
“Bij het plaatsen van
hun overheidsopdrachten maken de aanbestedende diensten gebruik van de
nationale procedures die voor de toepassing van deze richtlijn zijn aangepast.
Zij maken voor het plaatsen van deze overheidsopdrachten gebruik van de
openbare of de niet-openbare procedure.”
Richtlijn 2004/18/EG is echter slechts van toepassing op overheidsopdrachten
met een waarde vanaf het Europese drempelbedrag in kwestie. Onder de
drempelbedragen vindt Richtlijn 2004/18/EG geen toepassing. Zie bijvoorbeeld r.o.
23 van HvJEU 19 december 2012 in zaak C-159/11 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento / Ordine degli Ingegneri della Provincia di
Lecce e.a.):
“Vooraf zij erop gewezen dat de toepassing van
richtlijn 2004/18 op een overheidsopdracht afhankelijk is van de voorwaarde dat
de geraamde waarde ervan de in artikel 7, sub b, van deze richtlijn
vastgestelde drempel bereikt, rekening houdend met de normale marktwaarde van
de werken, de leveringen of de diensten waarop deze overheidsopdracht
betrekking heeft. Is dit niet het geval, dan zijn de fundamentele regels en de
algemene beginselen van het VWEU, inzonderheid het beginsel van gelijke
behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook
de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting van toepassing, voor zover
de betrokken opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont, met
name gelet op het belang en de plaats van uitvoering ervan (zie in die zin met
name arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr.
blz. I-3565, punten 20, 21 en 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
Voornoemd arrest is bevestigd door (r.o. 24 van) HvJEU 10 juli 2014 in
zaak C-358/12 (Consorzio Stabile Libor
Lavori Pubblici/Comune di Milano). Het nieuwe recht volgens (artikel 4) Richtlijn
2014/24/EU zal op dit punt geen veranderingen brengen.
Slechts vanaf de Europese drempelbedragen geldt (aldus) het bepaalde in
artikel 2 Richtlijn 2004/18/EG:
“Aanbestedende
diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en
betrachten transparantie in hun handelen.”
Het artikel heeft, voor zover van toepassing, (slechts) betrekking op
het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. En op het gelijk
behandelen van inschrijvers in een aanbestedingsprocedure.
Op een onderdrempelige overheidsopdracht zonder duidelijk
grensoverschrijdend belang rust dus geen Europese openbare aanbestedingsplicht.
Richtlijn 2004/18/EG en de fundamentele regels en algemene beginselen van het
Verdrag (VWEU) vinden dan immers geen toepassing.
Bij een onderdrempelige overheidsopdracht zonder duidelijk
grensoverschrijdend belang zal doorgaans ook vaak sprake zijn van een ‘zuiver
interne situatie binnen een lidstaat’. In zuiver interne situaties binnen een
lidstaat gelden de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag
(ook) niet. Zie bijvoorbeeld r.o. 23 van HvJEG 9 september 1999, C-108/98
(RI.SAN):
“Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord,
dat artikel 55 van het Verdrag niet van toepassing is in een situatie als die
van het hoofdgeding, die zich in al haar aspecten binnen een enkele lidstaat
afspeelt en uit dien hoofde geen enkel aanknopingspunt heeft met de door het
gemeenschapsrecht geregelde situaties op het gebied van het vrije verkeer van
personen en diensten.”
Voornoemd arrest is bevestigd door (r.o. 12 van) HvJEU 22 december
2010, C-245/09 (Omalet NV).
Bij onderdrempelige overheidsopdrachten zonder duidelijk
grensoverschrijdend belang kan een verplichting tot Europees openbaar
aanbesteden dus niet worden gebaseerd op het bepaalde in Richtlijn 2004/18/EG
en/of de fundamentele regels en algemene beginselen van het Verdrag.
Een verplichting tot nationaal openbaar aanbesteden (dus) ook niet.
Nationaal
Het ‘nationale’ gelijkheidsbeginsel is een algemeen beginsel van
behoorlijk bestuur. Dat beginsel is niet gecodificeerd in de Algemene wet
bestuursrecht (Awb), want is reeds opgenomen in artikel 1 Grondwet:
“Allen die zich in Nederland bevinden, worden in
gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst,
levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan
ook, is niet toegestaan.”
Het ‘nationale’ gelijkheidsbeginsel dwingt dus (ook) niet tot concurrentiestelling
of tot (openbaar) aanbesteden. Artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 noemt (overigens)
niet voor niks (slechts) ‘de inschrijvers’. Zie namelijk:
“Een aanbestedende
dienst of speciale sectorbedrijf behandelt de inschrijvers op gelijke wijze.”
Het ‘nationale’ gelijkheidsbeginsel geeft ook geen (bij voorbaat) bevestigend
(“ja”) antwoord op vragen als:
“Is ondernemer X die zich (objectief gezien) bij
eerdere overheidsopdrachten schuldig heeft gemaakt aan grove wanprestatie,
bijvoorbeeld niet-levering of niet-uitvoering, levering of uitvoering met grote
gebreken die het product of de dienst onbruikbaar maken voor het beoogde doel,
gelijk aan ondernemer Y waarvan een en ander niet kan worden aangenomen?”
Of:
“Is ondernemer X die binnen Nederland op 200 kilometer
afstand gevestigd is van de gemeente en geen medewerkers woonachtig in de
gemeente in dienst heeft, gelijk aan ondernemer Y die gevestigd is in de gemeente
en medewerkers woonachtig in de gemeente in dienst heeft?”
‘Verschil’ mag er in beginsel (dus) ook wezen. En bij een beantwoording
van - of beter: in het individuele concrete geval in het kader van een
inkoopstrategie onderzoek doen naar -
laatstgenoemde vraag zouden in beginsel ook aspecten als SROI en/of
duurzaamheid en milieu (denk bijvoorbeeld aan: reis- en transportafstanden) een
rol kunnen spelen.
Meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure
Een nationale openbare aanbestedingsprocedure is niet altijd - of per
definitie - doelmatig. Het is immers in het individuele concrete geval (maar)
de vraag, of de concrete gemeentelijke inspanningen en uitgaven daadwerkelijk
(zullen) bijdragen aan de realisatie van het beoogde doel. En (of) de betreffende
(personeels- en/of advies-) kosten in redelijke verhouding staan tot de
(verwachte) opbrengsten. Of (dat) de kosten die ondernemers (moeten) maken om
voor de overheidsopdracht in aanmerking te (kunnen) komen, in redelijke
verhouding staan tot de (verwachte) opbrengsten (waarbij overigens niet alleen
naar de opbrengsten voor de gemeente zou (moeten) kunnen worden gekeken).
Bij diverse inkopen zal de meervoudig onderhandse
aanbestedingsprocedure, gelet op bijvoorbeeld de daarmee gepaard gaande tijd,
geld, moeite en (overige) kosten van alle betrokken partijen (gemeente en
ondernemers), (juist) een uiterst doelmatige aanbestedingsprocedure (kunnen)
zijn.
De (ook) wel eens gehoorde opvatting, dat de meervoudig onderhandse
aanbestedingsprocedure niet ‘transparant’ (genoeg) zou zijn, gaat niet zelden
(ook) uit van een verkeerde uitleg van het begrip ‘transparant’ bij
onderdrempelige opdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang. En een
en ander wordt (uiteindelijk) concreet bepaald, door de bij de procedure
betrokken personen. Ook hier (dus) geen ‘wetmatigheid’.
Gelet op het vorenstaande beperkt ‘de rechtmatigheid’ het gebruik van
de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor onderdrempelige
overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang niet bij
voorbaat.
Het is dus opmerkelijk en vreemd, dat in de inkoop- en
aanbestedingspraktijk en in de daarop betrekking hebbende (wettelijke) regelgeving
en beleidsregels, het gebruik van de meervoudig onderhandse
aanbestedingsprocedure niet zelden bij voorbaat wordt ingeperkt ten faveure van
de nationale openbare aanbestedingsprocedure. Hetgeen overigens (dan) ook
afbreuk doet aan het gegeven, dat inkoop en aanbesteding (steeds) ‘maatwerk’
(in het individuele concrete geval) is.
Gids Proportionaliteit
Welke inkoop-wijsheid gaat bijvoorbeeld schuil achter het ‘handvat’ op
pag. 24 van de Gids Proportionaliteit (Gids P.), dat een meervoudig onderhandse
procedure bij een - willekeurig wat voor (!) - werk van bijvoorbeeld € 3.500.000,--
ex BTW klaarblijkelijk ‘disproportioneel’ - want ‘rood’, zie pag. 26 Gids P. -
is?
Niet dat ‘Kraljic’ heilig is, maar daarvan hebben we toch ook anders
geleerd?
En welke juridische wijsheid of rechtsregel maakt een meervoudig
onderhandse procedure bij een werk van € 3.500.000,-- ex BTW
‘disproportioneel’? Of een nationale openbare aanbestedingsprocedure (juist)
‘proportioneel’? Het Europese recht, de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur, de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid en de
beginselen van objectiviteit en transparantie geven (mij) geen aanwijzing
(-en).
‘Vervolgens’ moet dat werk van € 3.500.000,-- ex BTW in het voorkomend
geval ‘niet openbaar’ (‘met voorselectie’ openbaar) aanbesteed worden. Zie namelijk
pag. 27 Gids P. De ‘kerncompetenties’ (Voorschriften 3.5 B en 3.5 G Gids P.)
leveren in het voorkomend geval niet veel ‘onderscheidend vermogen’ op. En een
en ander kan aldus uitdraaien op een loting. Het resultaat van een en ander kan
zijn, dat bijvoorbeeld 5 aannemers (art. 3.3.9 sub b ARW 2012 noemt overigens
‘ten minste drie’) uiteindelijk mogen inschrijven.
Had men in het voorkomend geval (dan) niet doelmatiger (effectiever en efficiënter)
tot 5 aannemers kunnen komen, door toepassing van de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure?
Een en ander zou ondernemers bijvoorbeeld (ook) veel (aanmeldings-) tijd,
kosten en moeite (kunnen) schelen. Over bijvoorbeeld lastenverlichting
gesproken.
Boven de Europese drempel is de ‘niet openbare procedure’ een logisch
en doelmatig ‘gevolg’ van de openbare aanbestedingsplicht. Die logica is niet zonder
meer een ‘gegeven’, wanneer onder de drempel (feitelijk) geen openbare
aanbestedingsplicht bestaat.
Hoe dan ook. De praktijk zou zich beter (moeten) realiseren, dat ‘de
balkjes’ van de Gids P. geen concrete ‘voorschriften’ (zie daartoe bijvoorbeeld
artikel 1.16 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012) betreffen. ‘Voorschriften’
zijn immers zwart-cursief aangeduid met een ‘cijfer-letter’. “Pas toe, of leg
uit” is bij ‘de balkjes’ (dan ook) niet van toepassing. Weliswaar is in de Gids
P. (pag. 25) opgenomen: “Onderstaande
balkjes geven aan op welke wijze voorschrift 3.4A in beginsel wordt uitgevoerd.”
Maar het begrip ‘in beginsel’ geeft (ook) aan, dat een en ander geen concrete
verplichting (-en) of dwingend recht betreft. Zie naar analogie ook r.o. 4.3
van Rechtbank Den Haag 26 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7234 (“(niet dwingend voorgeschreven) aanbeveling”). Hetgeen
in verband met (het streven naar) een doelmatige inkoop (dus) van nut kan zijn.
“Best value for taxpayer’s money” (pag. 8 Gids P.)? Dat gaat nooit
lukken zonder (streven naar) doelmatigheid.
Ruimte en vrijheid benutten
De gedachte ‘alles (nationaal) openbaar aanbesteden’ is onnozel. Want
niet doelmatig. En ook niet lasten verlichtend.
Wat ‘kost’ het ‘de maatschappij’ eigenlijk? Die hang/drang naar
‘iedereen in beginsel bij voorbaat een (‘openbare’) kans geven’. En staat een
en ander (wel) in verhouding tot de opbrengst (-en)? In ieder geval zijn sinds
‘de Aanbestedingswet 2012 c.a.’ de kosten en lasten van zowel gemeenten als
ondernemers toegenomen.
Zowel het Europese, als het nationale recht laat vanuit ‘de basis’ de
inkoop- en aanbestedingspraktijk bij onderdrempelige opdrachten zonder
duidelijk grensoverschrijdend belang ruimte en vrijheid om tot de Europese
drempelbedragen gebruik te maken van de meervoudig onderhandse
aanbestedingsprocedure. En zelfs van een enkelvoudige onderhandse
inkoopprocedure, welke procedure in het voorkomend geval ook tot een (uiterst) doelmatige
inkoop kan leiden.
Men zou die ruimte en vrijheid (ook) volledig moeten benutten om in het
voorkomend geval tot een doelmatige inkoop over te (kunnen) gaan. En er zouden in
dat verband zo min mogelijk wettelijke aanbestedingsregels ‘onder de drempel’
moeten gelden. En men moet zich (zeker) niet bij voorbaat (laten) inperken door
een foutieve interpretatie, uitleg of toepassing van begrippen als ‘gelijke
behandeling’, ‘non discriminatie’ en (het) ‘gelijkheidsbeginsel’. Of door ‘balkjes’.
Besteed de private sector nationaal openbaar aan? Nee. Koopt de private
sector doelmatig in? Dat zal doorgaans, mede in verband met de
concurrentiepositie van een onderneming, wel de doelstelling (moeten) zijn. Maakt
de private sector afwegingen met betrekking tot bijvoorbeeld een
‘clusterverbod’, een ‘percelengebod’ en/of een ‘EMVI-tenzij’? Nee. Maakt de
private sector gebruik van inkoopprocedures gekoppeld aan (onder-)
drempelbedragen? Nee. Koopt de private sector onredelijk en niet billijk in?
Zeker niet bij tactische en strategische leveranciers.
Rechtmatigheid is een gegeven. Maar zouden de - bij onderdrempelige
overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang (enige) echt
onverkort geldende - regels van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur,
van de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid, van objectiviteit
en transparantie (lees: ‘duidelijkheid’ en ‘controleerbaarheid’) qua
doelmatigheid (-streven) écht het verschil maken tussen een inkopende gemeente
en de inkopende private sector?
Ik waag het te betwijfelen. In welk verband de praktische gemeentelijke
beperkingen op inkoop-gebied vaak slechts worden aangebracht - of ‘veroorzaakt’
- door in wezen onnodige en feitelijk niet doelmatige (wettelijke)
voorschriften en beleidsregels.
Afrondend
Doelmatigheid. Het gaat (ook) om minder regels. En (ook) om niet in ‘niet
geldende regels’ (te) denken.
En om inkoopprofessionaliteit.
En wellicht ook om ‘nuance’. Zie voor nuanceringen aangaande (de
motieven voor) concurrentiestelling (aanbesteden):
Waar zou de wetgever bij de Aanbestedingswet 2015/2016 in (moeten)
investeren?
