Verbintenissen

Ik heb mijn bedenkingen bij Advies 198 van de Commissie van Aanbestedingsexperts d.d. 20 maart 2015:

5.7.        Het voorgaande brengt mee dat in het onderhavige geval sprake is van een nadere afspraak gemaakt tussen twee aanbestedende diensten. Die nadere afspraak kwalificeert naar het oordeel van de Commissie vervolgens als een “overeenkomst” - zoals bedoeld in de definitie van het begrip “overheidsopdracht” in art. 1 lid 2 sub a Richtlijn 2004/18/EG en in art. 1.1 Aw 2012 - tussen twee aanbestedende diensten. Dat twee onderdelen van dezelfde rechtspersoon geen “overeenkomst” in de zin van het Burgerlijk Wetboek kunnen sluiten, doet aan het voorgaande oordeel niet af. Het begrip “overeenkomst” in de hiervoor bedoelde definitie van het begrip “overheidsopdracht” moet in lijn met de jurisprudentie van het HvJ EU functioneel worden uitgelegd in die zin dat het tevens afspraken onder bezwarende titel betreft die tussen twee onderdelen van eenzelfde rechtspersoon zijn gemaakt, ook al zijn die afspraken niet te kwalificeren als “overeenkomsten” in de zin van het Burgerlijk Wetboek.

Dat de Europese aanbestedingsregels in het voorkomend geval functioneel (moeten) worden uitgelegd, akkoord. Maar welke (lijn in de) jurisprudentie van het HvJEU in verband met het begrip ‘overheidsopdracht’ is (dan) concreet aan de orde?

Wat mij betreft mag men alles ‘vinden’. Lees feitelijk en praktisch in kwestie: “alles aanbesteden”. Maar een en ander moet wel (enigszins) aannemelijk en (deugdelijk) gemotiveerd zijn.

Ik ken namelijk (al dan niet naar analogie) ook HvJEG 25 maart 2010 in zaak C-451/08 (Helmut Müller GmbH):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d6a1dc94744cd141abbcbdbdc7ee7b6367.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4OaxyMe0?text=&docid=80477&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=388161

59          Met zijn derde en vierde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen.

60          Zoals in de punten 45 en 47 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, definieert artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2004/18 de overheidsopdracht voor werken als een overeenkomst onder bezwarende titel. Dit begrip gaat ervan uit dat de aannemer zich voor een tegenprestatie verbindt tot de bij overeenkomst omschreven prestatie. Bij het afsluiten van een overheidsopdracht voor werken verbindt de aannemer zich er dus toe, de betrokken werken uit te voeren of te laten uitvoeren.

61          Het is irrelevant of de aannemer de werken met eigen middelen uitvoert dan wel daartoe onderaannemers inschakelt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Ordine degli Architetti e.a., punt 90, en Auroux e.a., punt 44).

62          Daar de uit de opdracht voortvloeiende verbintenissen juridisch bindend zijn, moet de uitvoering ervan in rechte kunnen worden gevorderd. Bij gebreke van een unierechtelijke regeling en overeenkomstig het beginsel van de procesautonomie moet de wijze van uitvoering van deze verbintenissen naar nationaal recht worden geregeld.

63          Bijgevolg dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat het begrip „overheidsopdrachten voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, sub b, van richtlijn 2004/18 vereist dat de aannemer zich direct of indirect verbindt tot de uitvoering van de betrokken werken en dat de uitvoering van deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen op de naar nationaal recht bepaalde wijze.

Het aanbestedingsrecht veronderstelt (vereist) aldus, dat uit de overheidsopdracht ‘(een) verbintenis (-sen)’ voortvloeit (-en).

Als gevolg van artikel 6: 1 BW geldt:

Verbintenissen kunnen slechts ontstaan, indien dit uit de wet voortvloeit.

Ter zake denkt men bijvoorbeeld aan art. 2: 34a BW (verbintenissen lidmaatschap vereniging), art. 3: 53 BW (eventuele gevolgen vernietiging), art. 6: 162 BW (onrechtmatige daad), art. 6: 198 BW (zaakwaarneming), art. 6: 203 BW (onverschuldigde betaling), art. 6: 212 BW (ongerechtvaardigde verrijking, art. 6: 213 BW (obligatoire overeenkomst), art. 6: 248 BW (gewoonte en redelijkheid en billijkheid) en art. 6: 271 BW (hoofdgevolg ontbinding).

In welk verband ik in onderhavig geval slechts artikel 6: 213 lid 1 BW aanbestedingsrechtelijk relevant kan vinden:

Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.

En rechtshandelingen kunnen alleen verricht worden door natuurlijke personen (die geen aanbestedende diensten zijn) en door rechtspersonen. Vergelijk art 3: 32 BW jo. art. 2: 5 BW. En (onderdelen of diensten van) ministeries zijn dat beide niet.

En kan nakoming van de (betreffende) ‘afspraak’ (in kwestie) in rechte worden gevorderd en afgedwongen?

Het dagvaarden van een (onderdeel van een) ministerie door een ander (onderdeel van een) ministerie lijkt me ondenkbaar. Men (Staat) kan zichzelf (Staat) immers niet dagvaarden. Dus de uitvoering van de ‘afspraak’ in kwestie kan niet in rechte worden gevorderd en afgedwongen.

In welk verband ik (dus) denk, dat in kwestie géén sprake is/was van een overheidsopdracht (en aanbestedingsplicht).

Ik kan mij aanbestedingsrechtelijk ook geen “overeenkomsten” anders dan in de zin van het Burgerlijk Wetboek voorstellen.

Overigens lijkt de CvAE (ook) niet te toetsen aan het begrip ‘ondernemer’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 2 lid 1 sub 5 en sub 10 van Richtlijn 2014/24/EU:

5.            „overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

10.         „ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

De verwijzing naar artikel 12 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU (punt 5.8 Advies) lijkt mij in het kader van de definitie van de overheidsopdracht niet afdoende.

En verder zijn ‘digitaliseringswerkzaamheden’ (geen CPV code) en ‘scanningsdiensten’ (CPV code 79999100-4) Bijlage II B diensten. Want ze komen niet voor in Bijlage II A.

In welk verband (punt 5.9 Advies):

Het voorgaande betekent dat op beklaagde in beginsel een aanbestedingsplicht rust ter zake van de digitaliseringswerkzaamheden. [-]

Door mij ook betwijfeld wordt.

Het is me wat, dat “leereffect”……………….

Duidelijk grensoverschrijdend belang

HvJEU 16 april 2015 in zaak C-278/14 (SC Enterprise Focused Solutions SRL):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=163709&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=488767

8             Op 20 november 2013 heeft de Spitalul Județean de Urgență Alba Iulia een online aanbesteding uitgeschreven met het oog op het afsluiten van een contract voor de levering van computersystemen en -apparatuur. De geraamde waarde van de opdracht bedroeg 259 750 Roemeense lei (RON), exclusief btw. Dit bedrag komt overeen met ongeveer 58 600 EUR.

9             In de aanbestedingsstukken werd wat betreft de centrale eenheid van de computers vermeld dat de processor „ten minste” een „Intel Core i5 3,2 GHz-processor of een gelijkwaardige processor” moest zijn.

HvJEG 3 december 2001 in zaak C-59/00 (Bent Mousten Vestergaard/Spøttrup Boligselskab) is dus niet direct relevant. Dat arrest handelt over het ‘vrij verkeer van goederen’. En ging weliswaar ook om een ‘onderdrempelige opdracht’, maar daar was de vermelding „of daarmee overeenstemmend” weggelaten. In onderhavige zaak ligt dat laatste dus anders.

Allereerst, in beginsel niets nieuws onder de zon:

20          Aangaande de objectieve criteria die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht, dergelijke criteria kunnen zijn. De verwijzende rechter kan bij zijn algemene beoordeling van het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang tevens rekening houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (zie arrest Azienda sanitaria locale n. 5 „Spezzino” e.a., C-113/13, EU:C:2014:2440, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat echter wel ‘nieuw’ lijkt:

21          In casu zou de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht, niettegenstaande de geringe waarde ervan en het ontbreken van een toelichting van de verwijzende rechter, een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen, gelet op de feiten van het hoofdgeding, in het bijzonder het feit dat deze zaak betrekking heeft op de levering van computersystemen en -apparatuur met een referentieprocessor van een internationaal merk.

En daar zit iets in. En kan in beginsel het nodige betekenen voor (de) ‘bestekken’ die (niet zelden) internationale merken (‘of gelijkwaardig’) vermelden. In verband met ‘transparatieverplichtingen’ e.d. Hoeveel ‘bekende’ merken zouden overigens ‘niet-internationaal’ zijn?

Wederom een reden, waarom merken voorschrijven (eigenlijk) ‘niet handig’ is. Of kan zijn.

Vergelijk (immers):

http://keesvandewater.blogspot.nl/2014/06/niet-handig.html

Over de andere ‘transparantieverplichting’ kent onderhavig arrest ook nog duidelijke rechtsoverwegingen:

26          De transparantieverplichting heeft met name tot doel te waarborgen dat elk risico van willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie wat betreft artikel 2 van richtlijn 2004/18, arrest SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, EU:C:2012:191, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27          Dit doel zou niet worden bereikt indien de aanbestedende dienst zich zou kunnen onttrekken aan de door hemzelf vastgestelde voorwaarden. Zo is het hem verboden om gunningscriteria tijdens de gunningsprocedure te wijzigen. Voor de technische specificaties hebben het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie alsook de transparantieverplichting op dit punt hetzelfde effect.

28          Derhalve verbieden het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting de aanbestedende dienst om een inschrijving die voldoet aan de in de aankondiging van aanbesteding gestelde eisen, af te wijzen op gronden die niet in die aankondiging staan (arrest Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, punt 54).

De aanbestedende dienst moet zich aan zijn eigen ‘spelregels’ houden. Om de zoveel tijd niet verkeerd, om (weer eens) te vermelden en te benadrukken. En betekent (dus) ook, van te voren goed nadenken.