Rechtbank Rotterdam 26 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:641:
4.5. [-]
Het is - met inachtneming van hetgeen hierna onder 4.7 wordt overwogen - in
beginsel mogelijk om voor het verstrijken van de termijn van inschrijving de in
de aanbestedingsstukken bekendgemaakte producteisen nog te wijzigen. Een
voorwaarde hiervoor is wel, dat de wijziging tijdig aan alle potentiële
inschrijvers bekend is gemaakt, zodat zij hun beoogde inschrijving hierop
hebben kunnen aanpassen. Door de Gemeente is gesteld dat aan deze voorwaarde is
voldaan, omdat alle geïnteresseerde mogelijke inschrijvers - die bekend waren
doordat het inschrijfdocument gedownload moest worden - een e-mail hebben
gekregen waarin hen is meegedeeld dat zij de nota van inlichtingen op
Aanbestedingskalender.nl kunnen downloaden en inzien. De Gemeente heeft
voldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt dat de nota van inlichtingen op
vorenstaande wijze op 18 en 22 juli 2014 ter kennis is gebracht van CSN middels
het versturen van een notificatiebericht per e-mail naar het adres
[e-mailadres] (prod. 6 Gemeente).Ter zitting is bevestigd dat [persoon 1] een
medewerker van CSN is. Voorts heeft de Gemeente voldoende aannemelijk gemaakt
dat het op deze wijze ‘verzenden’ van de nota van inlichtingen binnen de wereld
van het aanbesteden een beproefde methode is. Nu de inschrijving uiterlijk op
19 augustus 2014 konden worden ingediend, moet worden geoordeeld dat de
wijziging van de producteis van het toiletpapier en de papieren handdoekjes
tijdig aan CSN bekend is gemaakt. Het feit dat hiermee de onder 2.7 van het
inschrijfdocument door de Gemeente toegezegde datum van 18 juli 2014 niet
strikt is nagekomen acht de voorzieningenrechter, in het licht van het gegeven
dat dit verzuim voor de inschrijvers geen nadelige gevolgen heeft gehad, een
dermate onbelangrijk verzuim dat hieraan geen rechtsgevolgen zullen worden
verbonden.
Het feit dat de melding van het
verschijnen van de nota van inlichtingen binnen CSN niet de juiste personen
heeft bereikt komt voor risico van CSN. Dat de notificatie aangaande de nota
van inlichtingen is verstuurd naar het in het kader van deze aanbesteding enig
bekende e-mailadres van CSN dat kenbaar was gemaakt toen op 1 juli 2014 het
aanbestedingsdocument door CSN is gedownload kan niet als onzorgvuldig worden
aangemerkt. Van CSN, die bekend moet worden geacht met het feit dat in de loop
van de aanbestedingsprocedure nog een - van de aanbestedingsstukken
uitdrukkelijk deel uitmakende - nota van inlichtingen volgt die van belang kan
zijn voor haar inschrijving, mag bovendien ook een proactieve houding verlangd worden,
op grond waarvan zij navraag naar de nota van inlichtingen had dienen te doen
c.q. de op de website gepubliceerde aanbestedingsdocumenten had dienen te
raadplegen. Dat wordt niet anders door het feit dat CSN zelf geen vragen heeft
gesteld. Immers antwoorden op vragen van derden konden voor CSN bepaaldelijk
van belang zijn. Gezien het voorgaande kan niet worden gesteld dat door de
wijze waarop het vervallen van de Co2 neutrale productie-eis kenbaar is gemaakt
door de Gemeente in strijd is gehandeld met de beginselen van gelijkheid en
transparantie.
4.6. CSN stelt zich voorts op het standpunt,
hetgeen door de Gemeente wordt betwist, dat het hier een wezenlijke wijziging
van de eisen betreft, waarvoor een wijziging via de nota van inlichtingen niet
toereikend is.
4.7. De voorzieningenrechter
overweegt hieromtrent als volgt.
Het betreft hier -
anders dan in het door CSN geciteerde arrest van het Hof van Justitie EG 19
juni 2008, C-454/06, (`Pressetext`) - een wijziging van de opdracht met
betrekking tot een producteis, tot stand gekomen ruim vóór de vastgestelde
uiterste inschrijfdatum.
Uitgangspunt is dat het
toelaten van een dergelijke wijziging niet mag leiden tot een - in
aanbestedingsrechtelijke zin - wijziging van de belangrijkste voorwaarden van
de in het inschrijfdocument geformuleerde opdracht, waarop de belanghebbende
marktdeelnemers zich hebben gebaseerd voor hun beslissing in te schrijven of juist
van deelneming af te zien.
De wijziging van de
eisen met betrekking tot de CO2 neutrale productie kan - naar voorlopig oordeel
- in die zin niet worden aangemerkt als wezenlijk, nu door CSN niet aannemelijk
is gemaakt dat het hier gaat om een wijziging die, indien deze in het
oorspronkelijke aanbestedingsdocument was vastgesteld, had geleid tot andere inschrijvers.
Haar enkele stelling dat niet-CO2 neutrale productie 20 á 30 procent goedkoper
is zegt in dat verband, bezien in het licht van de totale productspecificatie
sanitaire voorzieningen (perceel 3), onvoldoende.
Dat de wijziging van de
producteis in vergelijking met de uitgebrachte offerte had kunnen leiden tot
een andere offerte van CSN, wil de voorzieningenrechter wel aannemen, maar dat
kan haar niet baten, nu zij haar offerte had dienen te baseren op alle ter
beschikking staande aanbestedingsstukken, dus inclusief nota van inlichtingen.
[-]
Een kleine ‘aanwijzing’ voor de Commissie van Aanbestedingsexperts
(zodoende), voor wat betreft haar Adviezen 53 (24 januari 2014, punt 6.1.12) en
125 (22 juli 2014, punt 6.5)?
Die Adviezen rekenen de Nota van Inlichtingen namelijk niet tot de
aanbestedingsstukken. Hetgeen (inderdaad) onjuist lijkt te zijn, gezien
bijvoorbeeld artikel 2.13.2 ARW 2012. Als ook de Memorie van Toelichting (MvT),
Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, nr. 4.4, pag. 17-18: “Bepaald
wordt dat aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven de
aanbestedingsstukken kosteloos aan geïnteresseerde partijen moeten aanbieden. Het
gaat hierbij om alle stukken die relevant zijn voor de ondernemer bij zowel het
maken van een inschatting van de attractiviteit van de opdracht als bij het
opstellen van een inschrijving.” En natuurlijk ook (‘gewoon’) in verband met ‘de
praktijk’.
En wellicht is de opvatting van de Rotterdamse voorzieningenrechter (iets)
reëler, praktischer en genuanceerder, dan de op het oog zeer strikte benadering
(zie namelijk r.o. 55: “- waaronder de technische specificaties en de
gunningscriteria -” hieronder) in HvJEG 10 mei 2012 in zaak C-368/10 (Europese
Commissie / Koninkrijk der Nederlanden):
55 Zoals
de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met
de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de
aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en
inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet - zij het ook door
correcties - de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van
de opdracht - waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria -
zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende
marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een
offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken
aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld
artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte
termijn - zes dagen - die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling
van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van
offertes.
Althans, voor wat het de ‘technische specificaties’ van de opdracht (in
het bestek) betreft. Zie in dat verband bijvoorbeeld (ook) artikel 2.3.8 ARW
2012 (gedeeltelijk):
De
aanbesteder vermeldt het gunningscriterium in de aankondiging. [-]
Artikel 2.3.9 ARW 2012 (gedeeltelijk):
Indien de aanbesteder het gunningscriterium ‘economisch
meest voordelige inschrijving’ toepast, vermeldt de aanbesteder in de
aankondiging welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van
dit gunningscriterium. [-]
En (nogmaals) artikel 2.13.2 ARW 2012:
De aanbesteder maakt een nota op van de nadere
inlichtingen die dienen tot verduidelijking, aanvulling of wijziging van het
bestek en de overige voor de inschrijving relevante stukken. In deze nota neemt
de aanbesteder eveneens de vragen op die schriftelijk of tijdens een
inlichtingenbijeenkomst mondeling zijn gesteld. Deze nota wordt aangeduid als
‘nota van inlichtingen inschrijvingsfase’.
