Dat inschrijvers in beginsel slechts ‘één (inschrijvings-) kans’ hebben
en dat een ‘herstel’ van fouten en gebreken slechts in uitzonderlijke gevallen is toegestaan, volgt feitelijk
(weer eens) uit Rechtbank Den Haag 10 april 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4824:
4.6. Ingevolge
rechtspraak van het Hof van Justitie verzetten het beginsel van gelijke
behandeling en de transparantieverplichting zich tegen elke onderhandeling
tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een
procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten, hetgeen betekent dat een
inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op
initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver. Bijgevolg mag de
aanbestedende dienst een inschrijver niet om preciseringen verzoeken bij een
inschrijving die hij onnauwkeurig of niet in overeenstemming met de technische
specificaties van het bestek acht (Hof van Justitie, 29 maart 2012, SAG ELV
Slovensko e.a., C-599/10, punten 36 en 37). In datzelfde arrest heeft het Hof
evenwel gepreciseerd dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 niet eraan in de weg
staat dat de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of
aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering
behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Dit betekent dat
herstel kan worden toegestaan in gevallen waarin boven elke twijfel is verheven
dat sprake is van een kennelijke verschrijving, maar waarin vervolgens ook
objectief kan worden vastgesteld wat door de inschrijver wél was bedoeld.
4.7. Hoewel
het - gelet op de verklaring van Vob-Issos ter zitting, de door haar gestelde
deskundigheid en haar mededeling in haar inschrijving dat zij de bekabeling en
de buizen halogeenvrij uitvoert, alsmede haar e-mail van 18 december 2014 -
aannemelijk te achten is dat Vob-Issos voor deze Opdracht, in subjectieve zin,
niet heeft bedoeld in te schrijven met materialen van PVC, kan haar
inschrijving, waarin zij in haar specificatie op meerdere plaatsen PVC-buizen
en PVC-knieën heeft opgenomen, in objectieve zin moeilijk anders worden
begrepen dan dat zij wél heeft ingeschreven met materialen van PVC. Haar
mededeling van 18 december 2014 dat zij bedoeld heeft in te schrijven met
halogeenvrij Polypropeen kan haar niet baten, aangezien dat aan de hand van
haar inschrijving eenvoudigweg niet kan worden geverifieerd. PVC wordt immers
nog altijd toegepast, zodat dit deel van de inschrijving niet kan worden
beschouwd als een kennelijke materiële fout. Door toe te staan dat Vob-Issos
haar inschrijving herstelt, en die daarmee feitelijk - zij het op een
ondergeschikt punt - wijzigt, zou de Staat handelen in strijd met het
gelijkheidsbeginsel, zoals nader uitgewerkt in 4.6. Dat de Staat deze
ongeldigheid bij de eerste beoordeling niet had opgemerkt en dat hij tijdens de
tweede beoordeling Vob-Issos op dit punt om verduidelijking heeft verzocht,
doet daar niet aan af.
De waarde en betekenis van
het gelijkheidsbeginsel is evident. En klaarblijkelijk is het
gelijkheidsbeginsel in het aanbestedingsrecht in rangorde hoger gekwalificeerd
dan het zorgvuldigheidsbeginsel:
4.3. Het
aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel laat het niet toe dat een opdracht
wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
Indien - zoals in deze zaak - de (vermeende) ongeldigheid pas na de
(voorlopige) gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst wordt opgemerkt,
kan de aanbestedende dienst deze gunningbeslissing intrekken en een nieuwe
gunningsbeslissing nemen. Wel dient de aanbestedende dienst de inschrijvers dan
opnieuw een termijn te gunnen om op te komen tegen deze nieuwe
gunningsbeslissing, hetgeen de Staat ook heeft gedaan en hetgeen ook is
opgenomen in paragraaf 6.4 van de Aanbestedingsleidraad. Anders dan Vob-Issos
heeft betoogd komt voormelde gang van zaken niet in strijd met de door haar
aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BW9233), de Rechtbank
Rotterdam (ECLI:NL:RBROTT:2014:9450), en/of de Rechtbank Gelderland
(ECLI:NL:RBGEL:2014: 4344). In die zaken ging het immers om de situatie waarin
(de motivering van) de gunningsbeslissing werd aangevuld en niet, zoals hier,
om de situatie dat op een gunningsbeslissing wordt teruggekomen. Hoewel aan
Vob-Issos moet worden toegegeven dat voormelde gang van zaken de nodige vragen
oproept over de bij de eerste beoordeling toegepaste zorgvuldigheid, volgt
daaruit niet dat de (gestelde) schending van het zorgvuldigheidsbeginsel alsnog
zou moeten leiden tot (definitieve) gunning van de Opdracht aan een inschrijver
die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Dat zou immers in strijd zijn met
het gelijkheidsbeginsel en dit klemt temeer nu een andere inschrijver in deze
procedure is tussengekomen.
Vob-Issos was overigens ‘in eerste instantie’ niet ‘de winnaar’. Zie
namelijk Rechtbank Den Haag 24 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:4806:
Zie over (de mogelijkheden tot) ‘herstel’ tenslotte ook een eerdere
Blog van mij:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten