Gerechtshof Den Haag 7 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1863:
4. Het
hof constateert dat de onderhavige opdracht definitief is gegund aan [Y].
Daarom ligt slechts de vraag voor of het hof dient in te grijpen in de tot
stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het
hof alleen overgaan indien Vob-Issos als verliezende inschrijver in hoger
beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan
geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op
één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat:
niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor
de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd
zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de
overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij
daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal
kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met
klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het
aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden
die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid
op grond van artikel 3:40 BW.
5. Anders
dan zijdens Vob-Issos ten pleidooie naar voren is gebracht, sluit het in
rechtsoverweging 4 omschreven uitgangspunt niet uit, dat het hof op andere
gronden dan die welke in artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 zijn
vermeld, ingrijpt in de uitvoering van een lopende overeenkomst uit
aanbesteding. Het hof zal dat echter alleen doen, indien het tot de conclusie
komt dat naar redelijke verwachting in een bodemprocedure een soortgelijke
uitkomst zal volgen. De kans dat dat zal gebeuren acht het hof over het
algemeen gering. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad de wettelijke regeling van het
aanbestedingsrecht niet van openbare orde is en dat slechts onder
uitzonderlijke omstandigheden een uit een aanbestedingsprocedure voortgekomen
overeenkomst, bij de voorbereiding waarvan de aanbestedende dienst het
aanbestedingsrecht heeft geschonden, nietig of vernietigbaar is ((HR 22 januari
1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2826, en HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806).
Daarmee wordt niet zozeer de aanbestedende dienst beschermd, maar de
wederpartij aan wie het werk of de levering is opgedragen. Ingeval niet in de
lopende overeenkomst wordt ingegrepen, staat voor de verliezende inschrijver
slechts de weg naar schadevergoeding open.
6. In
de onderhavige zaak is tussen partijen niet in geschil dat de inschrijving en
de nadere toelichting op het punt van PVC-buizen en -knieën (waarin, naar
tussen partijen evenmin in geschil is, een halogeenverbinding voorkomt) en op
het punt van de betaaltermijnen niet overeenkomen met het bestek. Wat partijen
verdeeld houdt, is de vraag of de Staat Vob-Issos had moeten toestaan de
inschrijving aan te passen. Daarover overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt
in het aanbestedingsrecht is, dat een aanbestedende dienst het fundamentele
beginsel van gelijke behandeling miskent, indien hij een inschrijver in de
gelegenheid stelt zijn inschrijving na de indiening te wijzigen. Daarop is
slechts onder zeer specifieke omstandigheden een uitzondering toegestaan,
namelijk als buiten kijf is dat sprake is van een kennelijke vergissing.
Daarvan is in het onderhavige geval nu juist geen sprake, aangezien partijen
juist daarover twisten. Het hof laat daarbij de opvattingen van andere
inschrijvers maar in het midden; het kent deze niet. Het zou in ernstige mate
afbreuk doen aan de werking van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke
beginsel van gelijke behandeling als het hof daar tegenover een fundamenteel
herstelrecht van inschrijvingen zou stellen. Het hof moet er daarom van uitgaan
dat een zodanig fundamenteel herstelrecht niet bestaat en dat de Staat dat
daarom ook niet (klaarblijkelijk) kan hebben miskend.
Voor de volledigheid, HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806:
4.1.2 De
onderdelen nemen kennelijk primair tot uitgangspunt dat de Europese
aanbestedingsregels als van openbare orde zodanig dwingend recht vormen dat een
overeenkomst die is totstandgekomen na een met die regels strijdige
aanbestedingsprocedure ingevolge art. 3:40 BW nietig is. Dat uitgangspunt is
echter onjuist, zoals blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 januari
1999, nr. 16747, C97/226, NJ 2000, 305. Hetgeen in dat arrest is overwogen met betrekking
tot de Richtlijn 89/665 van 21 december 1989, houdende coördinatie van de
wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de
beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen
en voor de uitvoering van werken (PbEG 1989, L 395/33), met betrekking tot de
Richtlijn 93/37 van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures
voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PbEG
1993 L 199/54), alsmede met betrekking tot de Raamwet EEG-voorschriften
aanbestedingen, geldt ook voor de in de onderhavige zaak toepasselijke regels,
waaronder de Richtlijn leveringen 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976
(PbEG L 13) die op de aanbesteding van toepassing was. Hetgeen de Hoge Raad
overwoog, komt hierop neer dat het enkele feit dat de in het betrokken
gemeenschapsrecht vervatte aanbestedingsregels niet zouden zijn nageleefd niet
ertoe leidt dat de overeenkomst waartoe die onregelmatige
aanbestedingsprocedure heeft geleid nietig is.
En zie ook (eerder):
