Saai?

Jurisprudentie. Saai?

Rechtbank Oost-Brabant 25 november 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:6603:

4.10.      […] Rechters gedijen bij harde feiten naast een scherpe maatstaf. Beide ontbreken hier. Wie evenwel, zoals hier [eiseres] , inschrijft op een aanbesteding, waarin vooraf voor alle inschrijvers op gelijke voet kenbaar is dat er sprake is van ruim omschreven subgunningscriteria en een open norm als maatstaf (het is vooraf transparant dat het intransparant zal zijn), kan van de rechter, die op het terrein van de opdracht over minder specifieke expertise pleegt te beschikken dan de aanbestedende dienst en de doorgaans deskundige inschrijvers, slechts een beperkte toetsing van de beoordeling van de inschrijving verwachten. […]

Rechtbank Oost-Brabant 27 februari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1327:

4.19.      Ook al lijkt het er tot op zekere hoogte op dat wellicht meer de schriftelijke uitdrukkingsvaardigheid van inschrijvers wordt getest dan hun capaciteiten om een gebouw neer te zetten, het in deze zaak geldende beoordelingskader biedt Woonbedrijf ruimte om negatieve consequenties te verbinden aan haar gevoelen dat het, bij gebreke van namen, minder duidelijk is gebleven hoe [eiseres] voornemens was vorm te geven aan de samenwerking met ketenpartners. […]

4.32.      Anders dan Woonbedrijf, en in haar voetspoor [tussengekomen partij], acht de voorzieningenrechter de geciteerde passages uit het Plan van aanpak moeilijk anders uit te leggen dan dat [eiseres] zelf een totaalgarantie zal geven voor het complete gebouw, terwijl ook de leverancier van de gevel en de puien een gezamenlijke garantie zullen geven voor de complete gevel. Wie zonder mitsen en maren een garantie verstrekt kan kort zijn. […]

Rechtbank Oost-Brabant 21 juli 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:4154:

4.4.        De aanbestedingspraktijk - en ook deze voorzieningenrechter - zit niet te wachten op ontevreden gegadigden die zelf niet op de aanbesteding inschrijven, maar pas enkele uren voor het sluiten van de inschrijvingstermijn, als de concurrentie het point of no return bij de inschrijving reeds heeft bereikt en voor de bij de aanbesteding betrokkenen de gunningsfase mag aanbreken, komen nakaarten over een al eerder gesignaleerde fundamenteel ondeugdelijke opzet van de aanbesteding. […]

Rechtbank Oost-Brabant 6 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6831:

4.13.      Terecht heeft de gemeente aangevoerd dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van - in hoge mate - kwalitatieve criteria als de onderhavige en dat de rechter een beperkte toetsingsvrijheid heeft met betrekking tot de door de aanbestedende dienst uitgevoerde beoordeling op die kwalitatieve criteria. Ook [tussenkomende partij] heeft hierop gewezen. Een andere benadering zou onwerkbaar zijn. Geen rechter kan vraagstukken van de categorie “is dit blauwachtig grijs of grijsachtig blauw?” beslechten anders dan met een nauwelijks te motiveren machtswoord. Dan kan de afweging beter bij de aanbestedende dienst worden gelaten. […]

4.21.      Daarnaast, ten overvloede, geldt dat Vobi ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [tussenkomende partij] een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Vobi komt in de dagvaarding met een verwijt aan [tussenkomende partij] dat zij heeft ingeschreven met een abnormaal lage inschrijving “kennelijk bewust om op die wijze het emvi criterium op slinkse wijze om zeep te helpen.” Met stemmingmakerij wint men geen kort geding. […]

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 18 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW8668:

4.3.        De onderhavige aanbestedingsdocumenten moeten in onderling verband zeer nauwkeurig gelezen worden. Dat lijkt niet alleen inherent aan de wijze waarop in het aanbestedingsrecht de formaliteiten in het algemeen een zekere tendens lijken te hebben de werkelijkheid aan het zicht te onttrekken. In dit geval komt daar nog bij dat het abstractieniveau van de onderhavige aanbestedingsstukken, de daarin opgenomen algemeen en ruim geformuleerde omschrijvingen van hetgeen de provincie van de inschrijvers verlangt en de vorm van aanbestedingsstukken met bijlagen waar veelvuldig naar wordt verwezen, veel vergen van de lezer. […]

Allerminst!

Artikel 2.113 Aanbestedingswet 2012

Artikel 2.113 Aanbestedingswet 2012 (oud):

De aanbestedende dienst toetst de inschrijvingen aan de door hem in de aankondiging of de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie.

MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 90 (bij toen nog artikel 2.112):

Dit artikel beschrijft dat de aanbestedende dienst slechts kan toetsen aan de door hem in de aankondiging of de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie. Dit is een invulling van de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en objectiviteit. Deze beginselen zijn ontwikkeld in de jurisprudentie van het HvJEG. In het arrest Universale Bau (zaak C-470/99) overweegt het HvJEG dat de bepalingen uit de richtlijn Werken omtrent selectie en gunningscriteria dusdanig dienen te worden uitgelegd dat zij een verplichting met zich mee brengen alle potentiële inschrijvers voor de voorbereiding van hun offertes in kennis te stellen van de gunningscriteria waaraan die offertes moeten voldoen alsmede het belang van deze criteria, om op deze wijze de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijkheid. In de daaropvolgende jurisprudentie onderstreept het Hof dat de algemene beginselen van aanbestedingsrecht de aanbestedende dienst verplichten de gunningscriteria in het bestek of de aankondiging zodanig moet formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en zorgvuldige inschrijvers deze gunningscriteria op dezelfde wijze kunnen interpreteren (HvJEG van 18 oktober 2001, SIAC Construction, zaak C-19/00, Jur. 2001, blz. I-07725) Voorts heeft de aanbestedende dienst op basis van de genoemde beginselen de plicht de toegepaste gunningscriteria op dezelfde wijze te lezen. Teneinde aan deze beide verplichtingen te voldoen dien alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging of het bestek dienen op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnig wijze te worden geformuleerd (Succhi di Frutta, zaak C-469/99).

Artikel 2.113 Aanbestedingswet 2012 (nieuw):

De aanbestedende dienst toetst de inschrijvingen aan de door hem in de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 22:

[…] Onder de aanbestedingsstukken vallen alle stukken die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van de onderdelen van de aanbesteding of de procedure. Daaronder vallen in ieder geval de aankondiging van de opdracht, de vooraankondiging indien deze wordt gebruikt als oproep tot mededinging, de technische specificaties, het beschrijvende document, de voorgestelde contractvoorwaarden, formats voor de aanbieding van documenten door gegadigden en inschrijvers, informatie over algemeen toepasselijke verplichtingen, de nota(»s) van inlichtingen en alle aanvullende documenten. […]

‘Inschrijving’ of ‘inschrijvingen’ is niet gedefinieerd in de Aanbestedingswet 2012.

Rechtbank Gelderland 27 maart 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2042:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2017:2042

4.7.        […] Ter zitting heeft KPN haar stelling nog aangevuld en betoogd dat uit artikel 2:113 Aw 2012 voortvloeit dat mondelinge offertes, en daarmee dus de presentaties, niet kunnen worden meegenomen in de beoordeling, omdat niet controleerbaar is hoe wordt ingeschreven.

4.8.        Met betrekking tot dit nadere betoog overweegt de voorzieningenrechter dat een aanbestedende dienst op grond van artikel 2:113 Aw 2012 de inschrijvingen aan de door hem in de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie dient te toetsen. In dat artikel is niet opgenomen dat een mondelinge offerte of presentatie (al dan niet met behulp van sheets en/of speakernotes) bij een inschrijving niet is toegestaan. Het is evenmin in strijd met de Aw 2012 en/of geldende jurisprudentie om een presentatie te laten meewegen bij de beoordeling van de inschrijving, maar eerder juist vrij gebruikelijk om dat te doen.

4.9.        Voorts geldt dat uit artikel 2:115 Aw 2012 volgt dat nadere criteria ter bepaling van de economisch meest voordelige inschrijving onder meer de kwaliteit kunnen betreffen. Nu uit de aanbestedingsdocumenten blijkt dat de presentatie een subgunningscriterium op het gebied van kwaliteit is, kan de presentatie als zodanig worden meegenomen bij de beoordeling. Indien KPN van mening was/is dat dit in strijd met de vigerende regelgeving is, dan wel haar twijfels hierbij had, had zij hierover vragen kunnen stellen voorafgaand aan haar inschrijving. Dit heeft zij evenwel niet gedaan, zodat zij in dat opzicht te laat is om hierover thans nog te klagen. Haar betoog op dit punt treft dan ook geen doel.

Het gaat in kwestie niet om een ‘presenteer-opdracht’. In welk verband het bepaalde in r.o. 2.1 van het vonnis “[…] In bijlage C-010 Presentatie bij het beschrijvend document is onder meer het volgende opgenomen: […]” natuurlijk relevant is.

Vergelijk (ook):

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/03/het-interview.html

Thans overigens ook relevant, artikel 2.113a Aanbestedingswet 2012 (nieuw):

1.            Gunningscriteria waarborgen de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging en gaan vergezeld van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen.

2.            Een aanbestedende dienst controleert in geval van twijfel effectief de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen.

MvT, Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 81:

Artikel 2.113a betreft een nieuw artikel ter implementatie van artikel 67, vierde lid, tweede en derde zin, van richtlijn 2014/24/EU. Hierin wordt expliciet opgenomen dat de gunningscriteria moeten worden opgesteld op een wijze die ervoor zorgt dat de daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Bij de gunningscriteria moeten specificaties worden opgesteld die dusdanig zijn dat de aanbestedende dienst op basis van die specificaties in staat is de door de inschrijvers verstrekte informatie te toetsen en hij eveneens kan toetsen in welke mate de inschrijvingen aan de gestelde gunningscriteria voldoen. Daarnaast is bepaald dat indien een aanbestedende dienst twijfelt aan de juistheid van de bewijsmiddelen die hij van de inschrijver heeft ontvangen in het kader van de gunningscriteria, hij deze juistheid effectief controleert. Dit betreft een inspanningsverplichting voor de aanbestedende dienst om de bewijsmiddelen na te gaan.

Maar behoeft in beginsel geen belemmering te zijn voor ‘de presentatie’ en/of ‘het interview’.

Wijzigingen van het bestek (“Borta”)

HvJEG 10 mei 2012 in zaak C-368/10 (Europese Commissie / Koninkrijk der Nederlanden):

55          Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet - zij het ook door correcties - de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht - waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria - zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte termijn - zes dagen - die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes.

56.         Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (zie in die zin arrest van 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08, Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43).

Lijkt thans wat nader uitgelegd / ingekleurd / genuanceerd door HvJEU 5 april 2017 in zaak C-298/15 (“Borta”):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=189626&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=693647

67          Niettemin dient deze vraag, om de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord te geven, vanwege de in de punten 43 tot en met 45 van dit arrest uiteengezette redenen, te worden beantwoord in het licht van de fundamentele regels en algemene beginselen van het VWEU, waaronder de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling, alsook de transparantieverplichting, die met name voortvloeien uit de artikelen 49 en 56 VWEU, en die de verwijzende rechter in het bijzonder aan de orde stelt.

68          Dienaangaande zij opgemerkt dat deze beginselen en deze verplichting volgens vaste rechtspraak van het Hof in het bijzonder vereisen dat de inschrijvers zich in een gelijke positie bevinden in de fase waarin zij hun offertes voorbereiden. De transparantieverplichting heeft meer specifiek tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen (zie in die zin arresten van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en van 14 juli 2016, TNS Dimarso, C-6/15, EU:C:2016:555, punt 22).

69          Deze beginselen en deze verplichting impliceren met name dat het voorwerp en de gunningscriteria van de betrokken opdracht vanaf het begin van de procedure voor het plaatsen ervan duidelijk worden omschreven en dat de voorwaarden en de modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de ingediende inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 10 mei 2012, Commissie/Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, punten 56, 88 en 109; van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en van 14 juli 2016, TNS Dimarso, C-6/15, EU:C:2016:555, punt 23). De transparantieverplichting betekent ook dat het voorwerp en de gunningscriteria van de opdracht door de aanbestedende dienst passend moeten worden bekendgemaakt (zie in die zin arrest van 24 januari 2008, Lianakis e.a., C-532/06, EU:C:2008:40, punt 40).

70          Uit de rechtspraak van het Hof vloeit tevens voort dat de aanbestedende dienst in beginsel in de loop van de gunningsprocedure de betekenis niet mag wijzigen van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht - waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria - waarop de belanghebbende ondernemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een inschrijving voor te bereiden of juist van deelname aan de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht af te zien (zie in die zin arresten van 10 mei 2012, Commissie/Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, punt 55, en van 16 april 2015, Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, punten 27-29).

71          Niettemin volgt daaruit niet dat elke wijziging van het bestek na de publicatie van de aankondiging van de opdracht, principieel en in alle omstandigheden, verboden is.

72          Zo heeft de aanbestedende dienst in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid tot verbetering of aanvulling van de gegevens van het bestek die een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits alle inschrijvers daarvan op de hoogte worden gebracht (zie naar analogie, arrest van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, EU:C:2012:191, punt 40).

73          Het moet deze dienst ook zijn toegestaan om bepaalde wijzigingen aan het bestek aan te brengen, met name wat de voorwaarden en de modaliteiten voor het combineren van de beroepsbekwaamheid betreft, mits de beginselen van non-discriminatie en gelijke behandeling en de transparantieverplichting worden geëerbiedigd.

74          Dit vereiste betekent, ten eerste, dat de betrokken wijzigingen weliswaar aanzienlijk mogen zijn, maar niet dermate wezenlijk dat zij potentiële inschrijvers zouden hebben aangetrokken die zonder deze wijzigingen geen offerte zouden kunnen indienen. Dit zou met name het geval kunnen zijn wanneer de aard van de opdracht als gevolg van de wijzigingen gevoelig verschilt van de aanvankelijk omschreven opdracht.

75          Ten tweede impliceert dit vereiste dat deze wijzigingen passend worden bekendgemaakt, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijvers daarvan in dezelfde omstandigheden en op hetzelfde moment kennis kunnen nemen.

76          Ten derde veronderstelt dit vereiste bovendien dat die wijzigingen vóór de indiening van de offertes door de inschrijvers worden aangebracht, en voorts dat de termijn voor de indiening van deze inschrijvingen wordt verlengd wanneer het om aanzienlijke wijzigingen gaat, dat de duur van deze verlenging afhankelijk is van het belang van deze wijzigingen, en dat deze duur volstaat om de belangstellende ondernemers toe te staan hun inschrijving dientengevolge aan te passen.

Een en ander lijkt me (ook) wel zo praktisch.

Vergelijk ook:

http://keesvandewater.blogspot.nl/2015/02/nota-van-inlichtingen.html

“Borta” is overigens ook interessant in verband met onderaanneming in relatie tot de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting en het evenredigheidsbeginsel.