HvJEG 10 mei 2012 in zaak C-368/10 (Europese Commissie / Koninkrijk der
Nederlanden):
55 Zoals
de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met
de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de
aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en
inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet - zij het ook door
correcties - de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van
de opdracht - waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria -
zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende
marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een
offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken
aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld
artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte
termijn - zes dagen - die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling
van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van
offertes.
56. Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel
het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende
transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van
overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk
worden omschreven (zie in die zin arrest van 10 december 2009,
Commissie/Frankrijk, C-299/08, Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43).
Lijkt thans wat nader uitgelegd / ingekleurd / genuanceerd door HvJEU 5
april 2017 in zaak C-298/15 (“Borta”):
67 Niettemin
dient deze vraag, om de verwijzende rechter een bruikbaar antwoord te geven,
vanwege de in de punten 43 tot en met 45 van dit arrest uiteengezette redenen,
te worden beantwoord in het licht van de fundamentele regels en algemene
beginselen van het VWEU, waaronder de beginselen van non-discriminatie en
gelijke behandeling, alsook de transparantieverplichting, die met name
voortvloeien uit de artikelen 49 en 56 VWEU, en die de verwijzende rechter in
het bijzonder aan de orde stelt.
68 Dienaangaande
zij opgemerkt dat deze beginselen en deze verplichting volgens vaste
rechtspraak van het Hof in het bijzonder vereisen dat de inschrijvers zich in
een gelijke positie bevinden in de fase waarin zij hun offertes voorbereiden.
De transparantieverplichting heeft meer specifiek tot doel te waarborgen dat
elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt
uitgebannen (zie in die zin arresten van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C-42/13,
EU:C:2014:2345, punt 44, en van 14 juli 2016, TNS Dimarso, C-6/15,
EU:C:2016:555, punt 22).
69 Deze
beginselen en deze verplichting impliceren met name dat het voorwerp en de
gunningscriteria van de betrokken opdracht vanaf het begin van de procedure
voor het plaatsen ervan duidelijk worden omschreven en dat de voorwaarden en de
modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en
ondubbelzinnige wijze in de aankondiging van de opdracht of in het bestek
worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en
normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en
zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, ten tweede, de
aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de ingediende
inschrijvingen beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van
toepassing zijn (zie in die zin arresten van 10 mei 2012, Commissie/Nederland,
C-368/10, EU:C:2012:284, punten 56, 88 en 109; van 6 november 2014, Cartiera
dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en van 14 juli 2016, TNS Dimarso,
C-6/15, EU:C:2016:555, punt 23). De transparantieverplichting betekent ook dat
het voorwerp en de gunningscriteria van de opdracht door de aanbestedende
dienst passend moeten worden bekendgemaakt (zie in die zin arrest van 24 januari
2008, Lianakis e.a., C-532/06, EU:C:2008:40, punt 40).
70 Uit de
rechtspraak van het Hof vloeit tevens voort dat de aanbestedende dienst in
beginsel in de loop van de gunningsprocedure de betekenis niet mag wijzigen van
de belangrijkste voorwaarden van de opdracht - waaronder de technische
specificaties en de gunningscriteria - waarop de belanghebbende ondernemers
zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een inschrijving voor te
bereiden of juist van deelname aan de procedure voor het plaatsen van de
betrokken opdracht af te zien (zie in die zin arresten van 10 mei 2012,
Commissie/Nederland, C-368/10, EU:C:2012:284, punt 55, en van 16 april 2015,
Enterprise Focused Solutions, C-278/14, EU:C:2015:228, punten 27-29).
71 Niettemin
volgt daaruit niet dat elke wijziging van het bestek na de publicatie van de
aankondiging van de opdracht, principieel en in alle omstandigheden, verboden
is.
72 Zo
heeft de aanbestedende dienst in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid tot verbetering
of aanvulling van de gegevens van het bestek die een eenvoudige precisering
behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits alle
inschrijvers daarvan op de hoogte worden gebracht (zie naar analogie, arrest
van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10, EU:C:2012:191, punt 40).
73 Het
moet deze dienst ook zijn toegestaan om bepaalde wijzigingen aan het bestek aan
te brengen, met name wat de voorwaarden en de modaliteiten voor het combineren
van de beroepsbekwaamheid betreft, mits de beginselen van non-discriminatie en
gelijke behandeling en de transparantieverplichting worden geëerbiedigd.
74 Dit
vereiste betekent, ten eerste, dat de betrokken wijzigingen weliswaar
aanzienlijk mogen zijn, maar niet dermate wezenlijk dat zij potentiële
inschrijvers zouden hebben aangetrokken die zonder deze wijzigingen geen
offerte zouden kunnen indienen. Dit zou met name het geval kunnen zijn wanneer
de aard van de opdracht als gevolg van de wijzigingen gevoelig verschilt van de
aanvankelijk omschreven opdracht.
75 Ten
tweede impliceert dit vereiste dat deze wijzigingen passend worden
bekendgemaakt, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende
potentiële inschrijvers daarvan in dezelfde omstandigheden en op hetzelfde
moment kennis kunnen nemen.
76 Ten
derde veronderstelt dit vereiste bovendien dat die wijzigingen vóór de
indiening van de offertes door de inschrijvers worden aangebracht, en voorts
dat de termijn voor de indiening van deze inschrijvingen wordt verlengd wanneer
het om aanzienlijke wijzigingen gaat, dat de duur van deze verlenging
afhankelijk is van het belang van deze wijzigingen, en dat deze duur volstaat
om de belangstellende ondernemers toe te staan hun inschrijving dientengevolge
aan te passen.
Een en ander lijkt me (ook) wel zo praktisch.
Vergelijk ook:
“Borta” is overigens ook interessant in verband met onderaanneming in
relatie tot de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting en het
evenredigheidsbeginsel.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten