Een reactie bij het artikel “Rechter geeft klachtencommissie ‘back up’” op
de website van Cobouw 7 februari 2014 spreekt bijvoorbeeld boekdelen:
“sorry, maar ik vind de uitspraak tenenkrommend, niet transparant,
onuitvoerbaar, ongewenst en in mijn ogen in strijd met de wet. Maar daar zal de
commissie vast anders over denken. Met deze uitspraak kan je helemaal niets als
aanbesteder.”
En men heeft het in de praktijk verder ook al over een (te
bewerkstelligen) ‘volwaardige EMVI’. En over een ‘pseudo-EMVI’.
Het (Europese) aanbestedingsrecht kent echter geen ‘(on-) volwaardige
EMVI’. En ook geen ‘pseudo-EMVI’. Zie ook eerder bijvoorbeeld:
En verder, het advies van de Commissie en het vonnis van de rechtbank
lijken van nieuwe ‘criteria’ of ‘maatstaven’ in verband met (de
toepasselijkheid van) EMVI uit te gaan. En dat lijkt (ook) niet in overeenstemming
met het bepaalde in artikel
53 Richtlijn 2004/18/EG jo. de relevante Europese jurisprudentie in de zaken C-513/99
(Concordia Bus Finland), C-448/01 (EVN-Wienstrom) en C-368/10
(Commissie/Nederland). En is mogelijk ook niet in overeenstemming met het bepaalde
in zaak C-247/02 (Sintesi Spa), maar dat laatste vooralsnog terzijde.
Bij rechtsgeldige (tijdig bekend gemaakte) EMVI-gunningscriteria gaat
het dientengevolge (slechts) om gunningscriteria die (1) ‘verband (moeten)
houden met het voorwerp van de overheidsopdracht’ èn (2) ‘(moeten) leiden tot
een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst’.
En slechts dat zou het toetsings- en/of afwegingskader moeten zijn.
Meer ‘maatstaven’, ‘criteria’, ‘grenzen’ of ‘smaken’ zijn er (immers) niet.
“[-]
Uit de parlementaire geschiedenis van lid 2 van artikel 1.4 Aw kan verder
worden afgeleid dat dit artikellid ertoe strekt dat aanbestedende diensten
moeten streven naar de beste prijs-kwaliteitverhouding binnen het beschikbare
(en veelal beperkte overheids-) budget. In zoverre correspondeert deze bepaling
met artikel 2.114 Aw 2012 waarin het volgende is vastgelegd: 'De aanbestedende
dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de
aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.'
Vaste jurisprudentie is
dat aan een aanbestedende dienst die bij haar gunning het criterium van de
economisch meest voordelige aanbieding wenst te hanteren een ruime vrijheid
toekomt bij de vaststelling van de gunningcriteria. Volgens die rechtspraak
moet de rechter terughoudend zijn bij de beoordeling of de aanbestedende dienst
rechtmatig heeft gehandeld bij de gebruikmaking van het criterium van de
economisch meest voordelige aanbieding. De rechter dient dat enkel marginaal te
toetsen. Door de thans (sedert 1 april 2013) geldende Aw heeft die jurisprudentie
- naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter - onverkort haar
gelding behouden.”
En wat de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) ex artikel
2.114 Aanbestedingswet 2012 is of betekent, moet in verband met een eenduidige
en eenvormige uitleg van de aanbestedingsregels gevonden worden in het Europese
aanbestedingsrecht. En (dus) niet door het creëren of formuleren van nieuwe
criteria en/of maatstaven.
De opvattingen van de Commissie van aanbestedingsexperts lijken ook geheel
voorbij te gaan, aan het gegeven:
1. Dat overheidsinkoop thans al moeilijk genoeg is. Zie daartoe
bijvoorbeeld ook:
En dat de overheidsinkoop-praktijk (aldus) thans niet zit te wachten op
(onnodige) nieuwe onduidelijke regels (vage normen) als:
“dat in het onderhavige geval de waardering
van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs -
geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan en dat de
aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch
meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd, maar dat materieel sprake is
van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs.”
En:
“dat die vrijheid om dat te doen haar grens
bereikt daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium
de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs.”
2. Dat een en ander alleen maar kan leiden tot verwarring, (rechts-) onzekerheid,
angst en algehele verlamming, hetgeen niet bijdraagt aan een (verdere)
professionalisering van de overheidsinkoop-praktijk. En (ook) niet bijdraagt
aan een doelmatige besteding van overheidsgelden.
3. Wat de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ is/geeft bij de casus; twee
auto’s (A en B) met dezelfde prijs en technische kwaliteit, waarbij A echter
(als enige verschil) een radio heeft, en B niet.
4. Dat bij inkoop - binnen de daartoe geldende wettelijke normen en
kaders - het principe geldt: ‘wie betaalt, die bepaalt’.
Het is (dan
ook) zeer interessant, dat het volgende op pag. 27 van het onderzoeksrapport ‘Hoe wordt uitzendwerk gegund? Analyse van
aanbestedingen’ van het Public Procurement Research Centre (Een samenwerkingsverband van de Universiteit
Utrecht en de Universiteit Twente), Utrecht / Twente, september 2013 (Wouter
Lohmann MSc, prof. mr. Elisabetta Manunza en prof. dr. Jan Telgen) valt te
lezen:
“Indien
door het gebruik van ondergrenzen de weging van kwaliteitsaspecten echter zeer
laag dreigt te worden, dan kan gesteld worden dat het in casu en de
facto om een laagste prijs aanbesteding gaat.
De keuze voor de facto de laagste prijs is een
afwijking van het uitgangspunt in de Aanbestedingswet 2012 en de Gids
Proportionaliteit dat op grond van de EMVI moet worden aanbesteed, die
gemotiveerd dient te worden. Indien goed gemotiveerd kan deze methodiek dus
juridisch wel toelaatbaar zijn. Indien niet goed gemotiveerd, kan de inzet
daarvan als een schending van het proportionaliteitsbeginsel worden gezien.”
Zou een en ander (misschien) de kiem van onderhavige ongewenste
‘toestand’ (kunnen) betreffen? Hoe dan ook, ook in voornoemd onderzoeksrapport
aldus geen juiste opvatting omtrent, alsmede geen juiste toepassing van het
Europese aanbestedingsrecht. Dat recht gaat immers niet uit van (een) ‘de
facto-redenering (-en)’. Zie hiervoor. En de verwijzing naar (schending van) het
proportionaliteitsbeginsel vindt (overigens) ook
geen grondslag in de wet.
Eerder merkte ik ten aanzien van dit onderzoeksrapport al het volgende
op in een Linkedin-discussie:
“Wel mijn bedenkingen bij (nut en toegevoegde waarde van), pag. 11:
“De Nederlandse wetgever heeft in de Aanbestedingswet 2012 een boeiende
bepaling geïntroduceerd. Het gaat om art. 1.4 dat bepaalt (lid 1) dat een
aanbestedende dienst op basis van objectieve criteria de keuze bepaalt
zowel voor de procedure als voor de ondernemer of ondernemers die tot de
aanbestedingsprocedure worden toegelaten. Goed verdedigbaar is het standpunt
dat ook gunningsmethodieken op basis van deze bepaling op objectieve wijze
dienen te worden gekozen en gehanteerd. Het belang van deze verantwoording
blijkt uit de motiveringsplicht die in lid 3 van dit artikel is neergelegd.”
Wellicht ‘goed verdedigbaar’. Maar (ook) ‘houdbaar’? Ik twijfel. Zie
bijv. Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 440, nr. 11, pag. 15-16.
Ik twijfel dus ook, of (pag. 22):
“Art. 1.4 van de Aanbestedingswet (in het hoofdstuk: Beginselen en
uitgangspunten bij aanbesteden) eist dat de keuze voor de wijze waarop de
overeenkomst tot stand wordt gebracht geschiedt op basis van objectieve
criteria. De parlementaire geschiedenis geeft geen inzicht in de strekking die
de wetgever voor ogen stond bij deze bepaling.”
wel correct is.
Verder valt mij op, maar ik kan er over heen gelezen hebben, dat een
verwijzing naar een belangrijk arrest in het stuk lijkt te ontbreken: HvJEU 10
mei 2012 in Zaak C‑368/10 (Commissie/Nederland), r.o. 84-88.”
Inmiddels dus nog meer twijfels bij mij. Waar kan een en ander immers in
het voorkomend geval (al) niet toe leiden?
Met termen als ‘dan kan gesteld worden’ en ‘goed
verdedigbaar is’ en ‘kan worden gezien’ lijken mij (slechts) in het voorkomend
geval mogelijk in te nemen ‘procespartij-standpunten’ te worden gegeven. Niet
meer dan dat. En (ook) geen volledige en correcte (juridische) analyse (s).
De overheidsinkoop-praktijk is echter (slechts) gebaat bij een
objectieve en juiste weergave en uitleg van het positieve (geldende) Europese aanbestedingsrecht.
Met andere zaken, waaronder persoonlijke opvattingen, kan de
overheidsinkoop-praktijk (inderdaad) ‘helemaal niets’.
