Kritisch

In vervolg op mijn vorige Blog inzake het vonnis van Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 ( http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2014:454 ) het volgende.

Wat mij (tot nu toe) ‘in de media’ opvalt, is de in mijn ogen weinig kritische juridische ‘(grond-) houding’ t.o.v. zowel het advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA), als het vonnis van de rechtbank. Ter zake doel ik bijv. op (principiële) vragen als:

- Is de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) ‘bevoegd’ om tot zulk een advies te ‘oordelen’? En/of;

- Is het advies van de CvA inhoudelijk in overeenstemming met het Europese aanbestedingsrecht c.q. past de CvA het Europese aanbestedingsrecht juist toe?

Beantwoording van die vragen bepaalt (ook) ‘de waarde’ van het vonnis van de rechtbank. Niet valt op dit moment uit te sluiten, dat ook het vonnis (een) motiveringsgebrek (-en) kent.

De klacht c.q. het geschil had m.i. niet afgehandeld moeten (mogen) worden in het kader van de (onderlinge) weging van subgunningscriteria bij EMVI. Maar in het kader van de (rechts-) vraag, wat (de wettelijke definitie van) EMVI èn wat (de wettelijke definitie van) laagste prijs (LP) is? Daartoe is bijv. art. 53 lid 1 RL 2004/18/EG relevant. En (daarmee) is bijv. (wiskundige) ‘statistiek’ (juist) niet relevant.

Artikel 53 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG luidt als volgt:

“Onverminderd de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de vergoeding van bepaalde diensten, zijn de criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen:

a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering;

b) hetzij alleen de laagste prijs.”

Bij EMVI gaat het aldus om ‘verschillende criteria’. En bij LP aldus om ‘alleen’. En voor wie twijfelt, zie bijvoorbeeld de Europese Commissie (al) in de Handleiding bij de (oude) Richtlijn werken 93/37/EEG:

“De laagste prijs

Dit criterium geeft geen aanleiding tot interpretatiemoeilijkheden, daar alleen de door de inschrijvers gevraagde prijs in aanmerking mag worden genomen en de opdracht moet worden gegund aan de inschrijver met de laagste offerteprijs.”

Voor de duidelijkheid, de tekst en wetsgeschiedenis van artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 geeft geen aanleiding te veronderstellen, dat is afgeweken van (is gebroken met) het vorenstaande.

Zou men daar (ten onrechte) anders over denken, en derhalve ‘meegaan’ met het advies van de CvA en het vonnis van de rechtbank, dan wordt het, mede gelet op de klaarblijkelijke ‘rechtsvormende’ opvattingen van de CvA, ook anderszins ‘principieel-gevaarlijk’.

Met (eigen woorden):

“Een door de AD bedachte gunning op EMVI kan feitelijk (ook) een gunning op laagste prijs (LP) zijn, want een gunning op andere criteria dan slechts de laagste prijs betekent feitelijk ook een gunning op laagste prijs, indien de (waardering van de) andere criteria geen significante invloed (zal) zullen hebben op de rangorde van de inschrijvingen. (En als EMVI feitelijk LP is, dan handelt de AD onrechtmatig, wanneer de AD LP niet heeft gemotiveerd of niet (nader) kan motiveren.)”

Wordt feitelijk een nadere (of zelfs nieuwe) definiëring of invulling van de twee begrippen EMVI en LP gegeven. En artikel 53 lid 1 RL 2004/18/EG biedt hiertoe geen aanleiding, noch een (wettelijke) grondslag. Evenmin komt een en ander overeen met het bepaalde in artikel 53 lid 2 RL 2004/18/EG:

“Onverminderd de bepalingen van de derde alinea van dit lid, specificeert in het in lid 1, onder a), bedoelde geval de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of in het bestek of, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document, het relatieve gewicht dat hij toekent aan elk van de door hem gekozen criteria voor de bepaling van de economisch voordeligste inschrijving.

Dit gewicht kan worden uitgedrukt in een marge met een passend verschil tussen minimum en maximum.

Wanneer volgens de aanbestedende dienst om aantoonbare redenen geen weging mogelijk is, vermeldt de aanbestedende dienst in de aankondiging van de opdracht of in het bestek of, bij de concurrentiegerichte dialoog, in het beschrijvende document, de criteria in dalende volgorde van belangrijkheid.”

Welk artikellid aldus bijvoorbeeld geen ‘minimumvereisten’ voor de (onderlinge) weging van (sub-) gunningscriteria geeft. En zelfs toestaat dat in het voorkomend geval geen weging plaats vindt. Van een maatstaf of criterium als ‘(geen) significante invloed’ of daarbij in acht te nemen ‘grenzen’ of van een beperking van discretionaire bevoegdheden van de aanbestedende dienst is verder ook geen sprake. Hetgeen aangeeft, dat de CvA bezig is met ‘rechtsvorming’. En dat behoort niet tot haar taak en doelstelling. Zie daartoe bijvoorbeeld art. 2 Reglement CvA en/of het betreffende Instellingsbesluit van 4 maart 2013, nr. WJZ / 3008668).

Een en ander raakt alsdan ook de kwestie wie kan en mag bepalen en beoordelen wat in het voorkomend geval de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ (zie Overweging 46 van RL 2004/18/EG) is/geeft. Denk bijv. aan twee auto’s (A en B) met dezelfde prijs en technische kwaliteit, waarbij A echter (als enige verschil) een radio heeft, en B niet. En ook een tijdig bekend gemaakt en met de overheidsopdracht verband houdend gunningscriterium als ‘opleveringsplanning’ dat in het kader van EMVI slechts 5% ‘meetelt’, kan in het voorkomend geval wel degelijk een concreet (al dan niet zuiver) economisch voordeel voor de aanbestedende dienst opleveren.

Met zowel advies als vonnis lijkt het er mij vooralsnog op, dat ‘derden’ het door een aanbestedende dienst gewenste kosten-, uitgaven-, kwaliteits- en/of specificatieniveau feitelijk lijken te (kunnen) gaan bepalen. En daar kan ik (vooralsnog), bij gebreke van een wettelijke grondslag, moeilijk in meegaan. Althans, het voelt bij mij om meerdere redenen niet goed.