Aan de orde is Advies 48 d.d. 27 januari 2014 van de Commissie van
Aanbestedingsexperts. Zie:
Wederom (zie Rechtbank Gelderland 24
januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454)
maakt de Commissie van Aanbestedingsexperts, zij het in een andere context dan
in het vonnis voornoemd, gebruik van de formulering/redenering (punt 6.1.6
Advies):
“formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige
inschrijving toepast, maar dat materieel sprake is van toepassing van het
gunningscriterium van de laagste prijs”.
En laat zij (wederom) een kans voorbij gaan, om de professionaliteit van de
aanbestedingspraktijk (verder) te verbeteren en een leereffect teweeg te
brengen voor alle daarbij betrokken partijen.
Het Europese aanbestedingsrecht maakt geen onderscheid tussen een
‘formeel’ en een ‘materieel’ gebruik of toepassen van een gunningscriterium. Artikel
53 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG
maakt (slechts) onderscheid tussen twee gunningscriteria, namelijk ‘de economisch voordeligste
inschrijving’ (sub a) en ‘alleen de laagste prijs’ (sub b).
Voor wat ‘alleen de laagste prijs’ betekent, kan worden gewezen op
hetgeen de Europese Commissie (al) in de Handleiding bij de (oude) Richtlijn
werken 93/37/EEG aanhaalt:
“De laagste prijs
Dit criterium
geeft geen aanleiding tot interpretatiemoeilijkheden, daar alleen de door de inschrijvers
gevraagde prijs in aanmerking mag worden genomen en de opdracht moet worden
gegund aan de inschrijver met de laagste offerteprijs.”
En men zie bijvoorbeeld ook r.o. 73 (‘enig gunningscriterium’)
van HvJEG 26 september 2000 in zaak C-225/98 (Commissie/Frankrijk).
En voor ‘de economisch voordeligste
inschrijving’ of ‘EMVI’ geldt, dat uit artikel 53 lid 1 sub a Richtlijn 2004/18/EG jo. de
relevante Europese jurisprudentie in (onder meer) de zaken C-513/99
(Concordia Bus Finland), C-448/01 (EVN-Wienstrom) en C-368/10
(Commissie/Nederland) volgt, dat het bij rechtsgeldige (tijdig bekend gemaakte)
EMVI-gunningscriteria (slechts) gaat om gunningscriteria die:
(1) Verband (moeten) houden met het voorwerp van de overheidsopdracht,
èn;
(2) (moeten) Leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor
de aanbestedende dienst.
Voor de volledigheid, zie bijvoorbeeld ook de zaken T-461/08, T-50/05, C-532/06,
C-331/04, C-234/03, T-4/01, T-183/00, 31/87 en 274/83. Verder is in HvJEU 10
mei 2012 in zaak C-368/10 (Commissie/Nederland), r.o. 85 bepaald: “Artikel 53
van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de considerans van deze
richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert dat de
gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief kunnen zijn.
[-]”
In kwestie had de aanbestedende dienst als gunningscriterium bepaald (zie
punt 1.2 Advies):
‘Economisch Meest Voordelige Inschrijving, op basis van:
- Inschrijfsom;
- Varianten.’
En uit punt 1.3 Advies volgt:
“De gunnings- en beoordelingssystematiek (zie blz. 13-15 van de
aanbestedingsleidraad) voorziet er allereerst in dat een inschrijver een prijs
dient aan te bieden op basis van de complete set aanbestedingsdocumenten. De
inschrijfsom dient afgeleid te zijn van de gedetailleerde open begroting welke
onderdeel van de inschrijving is. In de tweede plaats voorziet de systematiek
er in dat de inschrijver wordt gevraagd om, op basis van de
aanbestedingsdocumenten en zijn uitvoeringsdeskundigheid en expertise maximaal
tien varianten voor te stellen ter optimalisatie. Indien een variant voldoet
aan een zestal daaraan gestelde randvoorwaarden (zie blz. 14 van de
aanbestedingsleidraad), wordt de prijsconsequentie zoals opgegeven voor de
betreffende variant (de waarde van de variant) in mindering gebracht op de
inschrijfsom (zie blz. 15 van de aanbestedingsleidraad).”
Zonder zich af te vragen of ‘Varianten’ wel een rechtsgeldig (sub-)
gunningscriterium in de zin van het Europese aanbestedingsrecht is, overweegt de
Commissie van Aanbestedingsexperts (punten 6.1.4 t/m 6.1.6 Advies) onder meer:
“De Commissie is van oordeel dat beklaagde in strijd met het
hiervoor genoemde verbod heeft gehandeld door op blz. 13 van de
aanbestedingsleidraad te bepalen dat de opdracht zal worden gegund aan de
inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de
subcriteria “Inschrijfsom” en “Varianten”. Beide subcriteria dienen naar het
oordeel van de Commissie te worden beschouwd als een uitwerking van het
“nadere” criterium prijs. Voor wat betreft het subcriterium “Inschrijfsom”
behoeft dit geen nader betoog. Dat ook het subcriterium “Varianten” een
uitwerking vormt van het prijscriterium, blijkt allereerst uit [-].
Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat
beklaagde met haar uitwerking van het gunningscriterium van de economisch meest
voordelige inschrijving op blz. 13 t/m 15 van de aanbestedingsleidraad in
strijd heeft gehandeld met art. 2.115, eerste lid, Aw 2012. De verdere
consequentie daarvan is dat beklaagde weliswaar formeel het gunningscriterium
van economisch meest voordelige inschrijving toepast, maar dat materieel sprake
is van toepassing van het gunningscriterium van de laagste prijs. Aangezien
beklaagde de toepassing van dat criterium niet in de aanbestedingsstukken heeft
gemotiveerd, heeft zij tevens in strijd gehandeld met art. 2.114 Aw 2012. [-]”
Hierdoor lijkt (ook) de vreemde situatie te ontstaan, dat de Commissie
van Aanbestedingsexperts het doet voorkomen, dat bij varianten
(‘alternatieven’) van de inschrijver (‘materieel’) op laagste prijs gegund zou
kunnen worden. Althans, zij lijkt er geen rekening mee te houden, dat een door
haar verondersteld ‘materieel’ gebruik van het gunningscriterium van de laagste prijs zich op geen enkele wijze
verhoudt met het (eventueel) gunnen op een variant (‘alternatief’) van de
inschrijver.
De toelichting op het ARW 2005 (ringband, pag. 285) luidt bijvoorbeeld niet
voor niks:
“Het spreekt voor zich dat varianten alleen mogelijk zijn indien het
gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving wordt
gehanteerd.”
Op dit punt heeft het ARW 2012 inhoudelijk geen verandering gebracht.
Men vergelijkt bijvoorbeeld art. 2.18.1 ARW 2012 en art. 2.21.1 ARW 2005. Zie
overigens ook art. 2.83 Aanbestedingswet 2012. En voor het ‘echt oude gebruik’,
zie bijvoorbeeld art. 24 lid 2 sub b UAR 2001 en art. 24 lid 1 UAR-EG 1991.
Daar wringt dus iets, lijkt een innerlijke tegenstrijdigheid aanwezig
en een en ander doet (ook) afbreuk aan de praktische waarde van dit Advies voor
de praktijk. Men kan (zodoende) ook twijfelen aan het ‘leereffect’ voor de
praktijk.
Het zou beter zijn geweest, als de Commissie van Aanbestedingsexperts
in lijn met het Europese aanbestedingsrecht had geoordeeld, dat een
subgunningscriterium als ‘Varianten’ geen rechtsgeldig (sub-) gunningscriterium
is.
Een variant (‘alternatief’) van de inschrijver is namelijk een concrete
aanbieding/inschrijving van een inschrijver (zie bijvoorbeeld art. 24 lid 1
Richtlijn 2004/18/EG) en houdt zo nodig nog wel ‘verband met het voorwerp van
de opdracht’, maar levert an sich (nog) geen ‘al dan niet zuiver economisch
voordeel voor de aanbestedende dienst’ op.
Hetgeen ook logisch is, daar een concrete aanbieding/inschrijving van
een inschrijver in het kader van EMVI beoordeeld dient te worden aan de hand
van (sub-) gunningscriteria. En niet aan de hand van zichzelf.
En met die benadering zou ook de ‘innerlijke tegenstrijdigheid’
voornoemd niet aanwezig zijn geweest.
Dat de aanbestedende dienst in kwestie in strijd heeft gehandeld met
art. 2.115 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (of art. 53 lid 1 sub a Richtlijn
2004/18/EG) en dat zij (of haar adviseur) in kwestie (ook) niet goed weet, wat
(van selectiecriteria te onderscheiden) rechtsgeldige (sub-) gunningscriteria
zijn (punt 5.1.1 Advies) lijkt me duidelijk. Dat daar terecht over wordt
geklaagd, kan ik ook begrijpen. Maar de praktijk is slechts gebaat bij Adviezen
die aansluiten op het Europese aanbestedingsrecht en voorts (ook) inhoudelijk consistent,
logisch en praktisch toepasbaar zijn.
In voornoemd verband betreft een ander punt van zorg (punt 6.2.8 van
het Advies):
“Beklaagde heeft in haar brief van 4 november 2013 betoogd dat
zij er voor heeft gekozen om exploitatievarianten niet te honoreren, omdat het
bij de indiening daarvan zou gaan om ‘theoretische berekeningen van
besparingen’ en dat de berekende besparing ‘mogelijk (…) niet [wordt] gehaald
en de inschrijver daar dan niet meer op aanspreekbaar [is] omdat er hier geen
sprake is van een aanbesteding waarbij de exploitatiefase ook onderdeel is van
het bestek’. Deze reactie miskent naar het oordeel van de Commissie dat beklaagde
in beginsel de mogelijkheid heeft om de (winnende) inschrijver contractueel
aansprakelijk te maken voor het feit dat het geïnstalleerde energiesysteem na
oplevering niet beantwoordt aan contractueel overeengekomen resultaatseisen.
Dat kunnen ook eisen zijn die betrekking hebben op het verband tussen het
energiesysteem en de (maximale) exploitatielasten.”
Naar mijn oordeel lijkt (juist) de Commissie van Aanbestedingsexperts te
miskennen, dat EMVI (sub-) gunningscriteria ‘verband moeten houden met het
voorwerp van de opdracht’. Als de ‘exploitatiefase’ geen onderdeel uitmaakt van
de overheidsopdracht (hetgeen de aanbestedende dienst in beginsel zelf bepaalt
en in kwestie klaarblijkelijk het geval was) zijn gunningscriteria die van doen
hebben met de ‘exploitatiefase’ dus in beginsel niet geoorloofd. En kan daar
(dus) ook niet op beoordeeld en gegund worden.
Overigens denk ik afrondend, dat de aanbestedende dienst in kwestie
haar (klaarblijkelijke) ‘doel’ in beginsel wel rechtsgeldig had kunnen
bereiken. Ik denk dan bijvoorbeeld - als vertrekpunt - aan het bepaalde in HvJEG
18 oktober 2001 in zaak C-19/00 (SIAC
Construction Ltd), waarvan het dictum luidt:
“Artikel 29, leden 1 en 2, van richtlijn
71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de
procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van
werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 89/440/EEG van de Raad van 18 juli 1989,
moet aldus worden uitgelegd, dat een aanbestedende dienst die ervoor heeft
gekozen een opdracht aan de inschrijver met de economisch voordeligste
aanbieding te gunnen, deze opdracht mag gunnen aan de inschrijver met de
aanbieding waarvan de uiteindelijke kosten volgens het oordeel van een
deskundige waarschijnlijk de laagste zullen zijn, op voorwaarde dat de
inschrijvers gelijk zijn behandeld. Dit veronderstelt dat de transparantie en
de objectiviteit van de procedure gewaarborgd zijn geweest en in het bijzonder
dat:
- dit gunningscriterium duidelijk is
vermeld in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, en
- het deskundigenrapport op alle
wezenlijke punten is gebaseerd op objectieve factoren die volgens de heersende
vakinzichten relevant en passend voor de betrokken beoordeling worden
beschouwd.”
Een en ander vergt wel, een goede kennis van de (Europese)
aanbestedingsregels, inzicht in het verschil tussen de ‘Inschrijfsom’ en ‘de
uiteindelijke kosten van de opdracht’ en een juiste ‘communicatie’ richting de
markt. Dat is (helaas) niet iedereen gegeven.
Kees van de Water
KW Legal (2014)
Geen opmerkingen:
Een reactie posten