Het ongewenste ‘voorwaardelijke’ voornemen tot gunning

Er blijken aanbestedende diensten die (in een openbare procedure) eerst een voornemen tot gunning uit doen, en daarna pas - tijdens de ‘Alcateltermijn’ - bij de ‘winnaar’ overgaan tot een check op de bewijsmiddelen met betrekking tot de gegevens en inlichtingen uit de Eigen verklaring (EV) en (voor zover aan de orde) tot een verificatiegesprek.

Dat lijkt mij geen goede aanpak.

In het voorkomend geval kan een en ander namelijk leiden tot onnodig verspilde tijd en moeite en/of een onnodige druk op de planning, wanneer een voornemen tot gunning moet worden ingetrokken omdat de ‘winnaar’ niet in staat is de gevraagde bewijzen te overleggen.

Verder luidt artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

“gunningsbeslissing: de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten”

En ingevolge artikel 2.127 lid 1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

“Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.”

Voornoemde artikelen lijken mij van een - in beginsel - ‘onvoorwaardelijk’ voornemen tot gunning uit te gaan.

De aanpak voornoemd komt (echter) feitelijk neer op:

“Onder voorbehoud van een check op de gevraagde bewijsmiddelen met betrekking tot de gegevens en inlichtingen uit de Eigen verklaring en een positief verificatiegesprek zijn wij voornemens te gunnen aan ondernemer X.”

En betreft dus feitelijk een ‘voorwaardelijk’ voornemen tot gunning. (Waarbij het overigens (maar) de vraag is, of de opschortende (‘Alcatel-‘) termijn alsdan zo wel begint te lopen en of afgewezen inschrijvers zo wel een juiste inschatting kunnen maken, of een kort geding aangewezen is. Hetgeen ook ongewenste gevolgen voor de aanbestedende dienst kan hebben.)

Wat men daar ook van vindt, voornoemde aanpak kan in het voorkomend geval tot (uiterst) onredelijke gevolgen leiden. Men denkt aan het geval, dat een ‘afgeschreven’ inschrijver er zeker van is dat de ‘winnaar’ niet voldoet aan een geschiktheidseis of dat op de ‘winnaar’ een uitsluitingsgrond van toepassing is. De ‘afgeschreven’ inschrijver rest feitelijk (ter voorbereiding van een kort geding) niets anders dan zijn advocaat in te schakelen, hetgeen hem (direct) tot kosten leidt.

In die zelfde (‘Alcatel-‘) periode dat een ‘afgeschreven’ inschrijver zijn advocaat inschakelt en aldus kosten maakt, kan de aanbestedende dienst er achter komen, dat de ‘winnaar’ niet in staat is de betreffende bewijzen te overleggen. Het voornemen tot gunning wordt alsdan terecht ingetrokken. Maar de ‘afgeschreven’ inschrijver blijft met reeds (terecht) gemaakte kosten zitten. Dat lijkt niet redelijk en was met een andere aanpak door de aanbestedende dienst zeker te voorkomen geweest. Hetgeen aldus ook van doen heeft met de proportionaliteit en de zorgvuldigheid van het handelen van de aanbestedende dienst. En daarmee (dus) ook de ‘rechtmatigheid’ betreft.

Het komt mij dus voor, dat de redelijkheid, proportionaliteit en zorgvuldigheid (onverkort) voorschrijven, dat de aanbestedende dienst tot de in de aanbestedingsprocedure aangekondigde check op de bewijsmiddelen met betrekking tot de gegevens en inlichtingen uit de Eigen verklaring en eventueel tot een verificatiegesprek overgaat, alvorens hij het voornemen tot gunning uitdoet.

Hetgeen ook niet in strijd is met (doel en strekking van) de betreffende wettelijke bepaling (lastenverlichting).

Ingevolge artikel 2.102 lid 1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

“De aanbestedende dienst kan de juistheid nagaan van een of meer gegevens of inlichtingen in de eigen verklaring van de gegadigden die hij wil uitnodigen om een inschrijving in te dienen of van de inschrijvers bij welke hij voornemens is de overheidsopdracht te plaatsen.”

En de Memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3), pag. 87 luidt ter zake als volgt:

“In de toelichting op afdeling 2.3.4 is uiteengezet dat een aanbestedende dienst in de inschrijffase een ondernemer alleen om een eigen verklaring mag vragen. Alleen van de winnende inschrijver bij een openbare procedure en de geselecteerde gegadigde bij een niet-openbare procedure, concurrentiegerichte dialoog en onderhandelingsprocedure met aankondiging kunnen de inlichtingen en gegevens uit de eigen verklaring worden geverifieerd. Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen welke gegevens en inlichtingen hij wil controleren en eventueel in welke volgorde.”

Ik zie namelijk niet in, waarom na de beoordelingsfase - waarin een controle op de EV (incl. referenties), een controle op de ‘besteksconformiteit’ en een beoordeling aan de hand van de gunningscriteria heeft plaatsgevonden - geen sprake is of kan zijn van een ‘winnende inschrijver’. Het ‘spel’ is alsdan immers feitelijk al ‘gespeeld’. En verder lijkt mij alsdan feitelijk ook (al) bekend bij welke inschrijver de aanbestedende dienst ‘voornemens is de overheidsopdracht te plaatsen’ (zie artikel 2.102 lid 1 Aanbestedingswet 2012).

En zou dat anders zijn, dan hebben we (dus) te maken met een Aanbestedingswet 2012 die enerzijds (papieren) proportionaliteit predikt, en anderzijds feitelijk disproportioneel, onredelijk en onzorgvuldig handelen voorschrijft (of uitlokt).

Overigens, er wordt in beginsel geen enkel (niemands) belang geschaad, wanneer de aanbestedende dienst tot de in de aanbestedingsprocedure aangekondigde check op de bewijsmiddelen met betrekking tot de gegevens en inlichtingen uit de Eigen verklaring en eventueel tot een verificatiegesprek overgaat, alvorens hij het voornemen tot gunning uitdoet.

Bij een andere aanpak en wetsuitleg is dat (dus) juist wel het geval.

(Politieke) Theorie en (uitvoerings-) praktijk

Over de “lichte regeling” inzake ‘Sociale diensten en andere specifieke diensten’, de ‘mededingingsprocedure met onderhandeling’, de ‘MKB-percelenregeling’, ‘minimumtermijnen’ en ‘dode mussen’ in de nieuwe 'klassieke' Richtlijn (RL) 2014/24/EU.

Zie:

http://www.scribd.com/doc/219453230/Politieke-Theorie-en-uitvoerings-praktijk

Kees van de Water

KW Legal (2014)

Contractuele vervaltermijn i.v.m. de beslissing tot voorselectie

Het hanteren van een ‘standstill-termijn’ of ‘opschortende termijn’ na de ‘voorselectie’ bij een ‘niet-openbare aanbestedingsprocedure’ is niet wettelijk verplicht. Men zie bijvoorbeeld artikel 2.27 Aanbestedingswet 2012:

“De aanbestedende dienst die de niet-openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

a. maakt een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;

b. toetst of een gegadigde valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;

c. toetst of een niet-uitgesloten gegadigde voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen;

d. beoordeelt de niet-uitgesloten of niet-afgewezen gegadigden aan de hand van de door de aanbestedende dienst gestelde selectiecriteria;

e. nodigt de geselecteerde gegadigden uit tot inschrijving;

f. toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

g. beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

h. maakt een proces-verbaal van de opdrachtverlening;

i. deelt de gunningsbeslissing mee;

j. kan de overeenkomst sluiten;

k. maakt de aankondiging van de gegunde opdracht bekend.”

Volgens het ‘stappenplan’ voornoemd vindt aldus ‘direct’ na de ‘voorselectie’ de uitnodiging tot de inschrijvingsfase plaats (zie sub e voornoemd).

Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 is de ‘gunningsbeslissing’ (zie sub i voornoemd):

“de keuze van de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf voor de ondernemer met wie hij voornemens is de overeenkomst waarop de procedure betrekking had te sluiten, waaronder mede wordt verstaan de keuze om geen overeenkomst te sluiten.”

En de ‘gunningsbeslissing’ komt onder meer terug in artikel 2.127 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

“Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit.”

Door ná de voorselectie géén ‘standstill-termijn’ of ‘opschortende termijn’ te hanteren bestaat het risico, dat in de voorselectie (fase 1 van de aanbestedingsprocedure) afgevallen ondernemers eerst na het doorlopen van de inschrijvingsfase (fase 2 van de aanbestedingsprocedure) bezwaren met betrekking tot (vermeende) onrechtmatigheden tijdens de voorselectie naar voren (kunnen) brengen. Mochten de bezwaren (door de rechter) gegrond worden bevonden, is minst genomen sprake van verspilde tijd en moeite. In het voorkomend geval moet fase 2 (immers) over (met andere gegadigden).

Vandaar dat in de praktijk veelal na de voorselectie (ook) een ‘standstill-termijn’ of ‘opschortende termijn’ wordt gehanteerd. Een en ander heeft van doen met c.q. betreft de mogelijkheid tot het (kunnen) toepassen van een ‘contractuele vervaltermijn’.

Dat een en ander in de praktijk in beginsel ook (echt) ‘werkt’, volgt uit (recentelijk) Rechtbank Noord-Holland 30 januari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:611:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNHO:2014:611

Men zien r.o. 4.4 (gedeeltelijk):

“De voorzieningenrechter overweegt te dien aanzien als volgt. De hiervoor onder r.o. 2.3. weergegeven vervaltermijn is een voor de selectiefase specifiek opgenomen contractuele vervaltermijn die naar geldend recht door een aanbesteder rechtsgeldig in zijn aanbestedingsstukken kan worden opgenomen. Na het verstrijken van deze termijn kan een selectiebeslissing in beginsel niet meer worden aangevochten. Het door de gemeente met de separate vervaltermijn in deze aanbesteding geïntroduceerde stelsel strekt er blijkens de door de gemeente gegeven en door Lappset niet weersproken toelichting toe wezenlijke belangen als behoud van concurrentie en snelheid in de procedure alsmede duidelijkheid voor partijen tot gelding te brengen. De gemeente heeft terecht betoogd dat van die strekking weinig zou overblijven indien het enkel stellen van een nieuw aan het licht getreden omstandigheid er reeds toe zou kunnen leiden dat de discussie over de door de gemeente in het kader van de selectie verrichte beoordeling van de geschiktheid van kandidaten alsnog kan worden gevoerd en voldoende zou zijn om een aanbestedende dienst tot additionele motivering of herbeoordeling van de selectie te nopen.”

Slechts onder omstandigheden ‘werkt’ een en ander volgens de voorzieningenrechter (evenwel) niet (r.o. 4.4 gedeeltelijk):

“Dat brengt mee dat voor het terzijde stellen van de vervaltermijn vereist is dat er niet alleen (a) een plausibele verklaring wordt gegeven waarom van de feitelijke omstandigheden waarop een beroep wordt gedaan niet eerder melding kon worden gemaakt, maar ook dat (b) die omstandigheden zelf van dien aard zijn dat er aanleiding is voor aarzelingen over de juistheid van de beoordeling die de aanbestedende dienst heeft uitgevoerd.”

Maar in kwestie was van een en ander geen sprake (r.o. 4.5 en 4.6):

“4.5       De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het onderhavige geval aan geen van beide eisen wordt voldaan:

Ad (a)

Lappset heeft op dit punt niet meer gesteld dan dat zij enige dagen nadat de gemeente haar gunningsvoornemen had kenbaar gemaakt van een tipgever (een concurrent) heeft vernomen dat Kompan niet (zelf) kan beschikken over het vereiste ISO 14001 of gelijkwaardig certificaat (zie de hierboven onder r.o. 2.7 weergegeven e-mail van Lappset, alsmede haar pleitnota). Daarnaast neemt Lappset bij gebrek aan wetenschap aan dat Kompan evenmin beschikt over het ISO 9001 certificaat (dagvaarding sub 36). Uit die stellingen volgt in het geheel niet waarom Lappset niet veel eerder over de betreffende informatie heeft kunnen beschikken. Onduidelijk is of Lappset in een eerder stadium pogingen heeft gedaan om zicht te krijgen op de certificeringen van haar mede-inschrijvers. Ook is de identiteit van de tipgever/concurrent niet medegedeeld en is onduidelijk gebleven of Lappset heeft geverifieerd waar deze tipgever/concurrent de informatie vandaan had en waarom deze daarmee niet eerder is gekomen. Het is nodig om deze eisen aan de stelplicht te stellen om aldus het strategisch gebruik van snippers informatie te ontmoedigen. Wat betreft het ISO 9001 certificaat komt Lappset niet verder dan veronderstellen, hetgeen eens te meer onvoldoende is.

Ad (b)

De gemeente en Kompan hebben onweersproken aangevoerd dat de door Lappset overgelegde certificaten niet de certificaten zijn die Kompan bij haar aanmelding heeft ingediend. Dat brengt mee dat de exegese van deze certificaten, waarop de inhoudelijke stellingen van Lappset zijn gebaseerd, geen betekenis kan hebben voor een oordeel over de vraag of de gemeente de beoordeling van de inschrijvers in het licht van de geschiktheidseisen deugdelijk heeft uitgevoerd.

4.6.        De slotsom van het voorgaande is dat niet kan worden gezegd dat het door de gemeente gedane beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat brengt mee dat Lappset niet ontvankelijk is in haar vorderingen en dat de overige verweren van de gemeente en Kompan geen bespreking meer behoeven.”

Een correct en voor de praktijk bruikbaar vonnis, zo lijkt mij.

Kees van de Water

KW Legal (2014)

Percelenregeling en gelijktijdigheidsbeginsel

Ruim een jaar geleden plaatste ik een discussie op Linkedin (groep Aanbestedingsrecht):

“(Te) Ruime uitleg van de Percelenregeling?

LJN: BZ3535,Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, C/11/101141 / KG ZA 13-3.

Relevant voor het huidige recht: artikel 2.18 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Staat daar (dan ook) cf. Richtlijn 2004/18/EG terecht ‘worden geplaatst’?”

Het ging om het navolgende vonnis in kort geding:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2013:BZ3535

Relevante overweging 4.4:

“Artikel 9 lid 8 Bao verwijst naar het zesde lid van dat artikel waarin is bepaald dat wanneer een voorgenomen werk leidt tot overdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag dient te nemen. In het Bao is de Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG) geïmplementeerd. Artikel 9 lid 6 Bao bevat de implementatie van het deel van artikel 5a van de Europese aanbestedingsrichtlijn dat luidt: “Wanneer een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten aanleiding kan geven tot opdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst, wordt de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag genomen.” (onderstreping voorzieningenrechter). Enige indicatie dat de Nederlandse wetgever de ruimte die artikel 5a van de Europese aanbestedingsrichtlijn de aanbestedende dienst biedt heeft willen beperken ontbreekt. Niet in geschil is dat de gemeente ten tijde van de gunning van de opdracht voor het werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” ook de opdracht voor de audio-installatie had kunnen gunnen. Voor het feit dat zij dat niet heeft gedaan heeft de gemeente een plausibele verklaring gegeven, te weten dat in dat geval het risico bestond dat de volgens de opdracht te installeren apparatuur ten tijde van de installatie alweer verouderd zou zijn. Bij dit alles komt dat gelijktijdig niet alleen “op hetzelfde tijdstip geschiedend of plaatshebbend”, maar ook “afkomstig of vallend in hetzelfde tijdvak” betekent en dat de beide opdrachten in hetzelfde tijdvak vallen nu de opdracht voor het werk “Renovatie Energiehuis Dordrecht” nog niet volledig is uitgevoerd.”

Thans ziet de Rotterdamse bodemrechter (2 april 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2622) een en ander terecht anders:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2014:2622

Relevante overwegingen:

“4.13.    De Gemeente beroept zich achteraf op de uitzondering ex artikel 9 lid 8 onder b Bao, de zogenoemde percelenregeling. Anders dan de Gemeente aanvoert, is het vereiste van gelijktijdigheid van belang voor de vraag of de Gemeente gebruik mag maken van de percelenregeling. Gelet op de hiervoor geciteerde tekst van artikel 9 Bao, geldt de percelenregeling immers voor percelen als bedoeld in het zesde lid van dit artikel. Het gaat volgens het zesde lid om overheidsopdrachten die gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden gegund. Het betoog van de Gemeente dat op basis van de tekst van artikel 9 lid 5 sub a van de Richtlijn 2004/18/EG het woord “gelijktijdig” in artikel 9 lid 6 Bao slechts ziet op de opdrachtwaarde, en niet op de percelenregeling kan niet worden gevolgd. Het feit dat de derde volzin van artikel 9 lid 5 sub a niet verwijst naar de eerste volzin van dat artikel impliceert niet dat artikel 9 lid 8 Bao anders geduid moet worden dan de tekst daarvan aangeeft. Ook het huidige artikel 2.18 Aanbestedingswet 2012 relateert de percelenregeling aan overheidsopdrachten die “gelijktijdig in afzonderlijke percelen worden geplaatst.

4.14.      Aangezien de aanbesteding van de renovatiewerkzaamheden in april 2010 zijn aangekondigd, er tijdens een intern overleg in mei 2011 is besloten om de audio-installatie onderhands aan te besteden en de aanbesteding van de audio-installatie vervolgens in mei 2012 heeft plaatsgevonden, kan niet worden gesproken van het gelijktijdig in afzonderlijke percelen gunnen van overheidsopdrachten. Dat de Gemeente heeft gemeend op goede gronden te moeten c.q. mogen wachten met de aanbesteding van de audio-installatie (omdat zij geen installatie wilde die reeds bij het aanbrengen ervan verouderd zou zijn) maakt het voorgaande niet anders.

4.15.      Het beroep van de Gemeente in dit verband op het arrest Spanje/Commissie (HvJEG 11 juli 2013, T-358/08) en het Beschluss van de Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt van 27 mei 2011 faalt, nu in deze uitspraken geen oordeel wordt gegeven over het al dan niet gelijktijdig gunnen van overheidsopdrachten in percelen. De door de Gemeente aangehaalde overwegingen die verband houden met een temporeel karakter hebben betrekking op de vraag of sprake is van een werk en die vraag is hiervoor in 4.5. al beantwoord.

4.16.      Op basis van hetgeen onder 4.13. tot en met 4.15. is overwogen moet de conclusie zijn - anders dan de voorzieningenrechter van deze rechtbank in zijn vonnis van 7 februari 2013 - dat bij gebreke van een gelijktijdig gunnen van een perceel de gemeente ook hierom geen beroep toekomt op de percelenregeling ex artikel 9 lid 8 Bao.”

Qua schadevergoeding gaat het (helaas, maar wel terecht) mis voor eiseres. Een felicitatie en dank vanuit de praktijk lijkt me echter zeker op zijn plaats. De rechtszekerheid is, dankzij eiseres, immers terug!

Zie ook (r.o. 4.21): “De vraag of voldoende belang bestaat bij een vordering die - zoals hier - louter strekt tot het verkrijgen van een of meer verklaringen voor recht, zonder een veroordeling tot vergoeding van schade, moet worden beantwoord door na te gaan wat, gegeven de bijzonderheden van de rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar staan, de eisen van een goede procesorde meebrengen. Het feit dat gevallen waarin de vraag naar de betekenis van het gelijktijdigheidsbeginsel geregeld voorkomen, rechtvaardigen de gevorderde verklaringen voor recht, omdat daardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen dat daarover van geval tot geval moet worden geprocedeerd. [Audio Electronics X B.V.] heeft er daarom bij belang bij om vergelijkbare procedures in vergelijkbare gevallen te voorkomen.”

Kees van de Water

KW Legal (2014)