Rechtbank Den Haag 16 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14662:
5.2. Voor
de beoordeling wordt vooropgesteld dat deze aanbestedingen Europese
aanbestedingen van een reguliere overheidsopdracht zijn waarop Richtlijn
2014/24/EU van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van
overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG (hierna: de
Richtlijn) en Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing zijn. De
keuzevrijheid van de aanbestedende dienst om zelf te bepalen aan de hand van
welke procedure en met behulp van welk verdelingscriterium hij de winnende
inschrijving kiest, is dan ook beperkt door de bepalingen van artikel 2.114 en
2.115 van de Aanbestedingswet 2012 en de overwegingen 90 en 92 van de
Richtlijn. Uit deze bepalingen en overwegingen vloeit voort dat de
aanbestedende dienst een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen moet
uitvoeren, dat moet worden gegund aan de economisch meest voordelige
inschrijving waarbij de beste prijs-kwaliteitsverhouding bepalend is en dat de
vergelijking altijd een prijs- of kostenelement moet bevatten.
5.3. Partijen
twisten over de vraag of de Staat met de wijze waarop aan de
subgunningscriteria is vorm gegeven, heeft aangestuurd op loting. Aan dat
twistpunt gaat evenwel vooraf de vraag of loting op zichzelf al onrechtmatig
is, met andere woorden: of de Staat in strijd met het aanbestedingsrecht heeft
gehandeld door te voorzien in een bepaling die het mogelijk maakt zijn gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst
van een loting. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord - zoals de
Commissie van Aanbestedingsexperts heeft gedaan in haar advies van 8 oktober
2015 - is immers niet relevant of ook daadwerkelijk is aangestuurd op loting.
5.4. De
voorzieningenrechter is van oordeel dat de toepasselijke wet- en regelgeving,
zoals hiervoor vermeld, loting als methode om tot gunning van de opdracht te
komen niet verbiedt als onderdeel van een meeromvattende vergelijkende toets,
mits eerst de verplichte vergelijking aan de hand van prijs- en/of
kwaliteitscriteria heeft plaatsgevonden. Indien na een deugdelijke vergelijking
op prijs- en kwaliteitscriteria twee of meer inschrijvingen als de economisch
meest voordelige inschrijvingen worden beoordeeld, is loting een passend middel
om tot een uitslag te komen waarbij favoritisme wordt vermeden. Het Algemeen
Reglement Werken 2012 (ARW) schrijft loting in artikel 2.26.3 zelfs voor als
sluitstuk van een vergelijkende procedure indien meer dan één inschrijver als
beste wordt beoordeeld. Het ARW is weliswaar niet van toepassing op onderhavige
zaken, maar een aanbestedende dienst kan ervoor kiezen dat een
aanbestedingsprocedure volgens dit reglement zal geschieden (art. 1.3.1 ARW).
De visie dat de enkele mogelijkheid dat loting zal plaatsvinden niet is
toegestaan, verdraagt zich hier niet mee.
5.5. Een
algemeen verbod op loting kan ook niet uit overweging 93 van de Richtlijn
worden afgeleid. Die overweging meldt immers dat, gelet op de talrijke
mogelijkheden om de prijs-kwaliteitsverhouding te beoordelen aan de hand van
essentiële criteria, loting als enig
middel voor de gunning van de opdracht moet worden vermeden en vloeit
logischerwijze voort uit de hiervoor genoemde verplichting om een vergelijkende
beoordeling van de inschrijvingen uit te voeren. Hoewel deze overweging ziet op
het bijzondere geval dat de beloning voor bepaalde diensten of de prijzen voor
bepaalde leveringen in nationale wet- en regelgeving is/zijn vastgesteld, kan
daaruit niet a contrario worden
geconcludeerd dat loting als aanvullend middel verboden is indien dat
bijzondere geval zich niet voordoet.
5.6. Gelet
op het voorgaande dient beoordeeld te worden of de Staat de subgunningscriteria
op rechtmatige wijze heeft vormgegeven. De Staat heeft betoogd dat de
gehanteerde beoordelingssystematiek een objectieve en transparante wijze van
beoordelen behelst. Wat daar ook van zij, dat is op zichzelf niet in geschil.
CGI stelt dat de beoordelingssystematiek niet deugt omdat de Staat heeft
aangestuurd op loting, zodat geen vergelijking van de inschrijvingen heeft
plaatsgevonden.
5.7. Caesar
behoort niet tot de inschrijvers die bij de loting zijn betrokken. Zij heeft
evenwel onweersproken gesteld dat zij in haar inschrijving op één onderdeel met
€ 1,-- is afgeweken van de minimale prijs, terwijl zij op alle andere
onderdelen de minimaal toegestane prijs en maximaal toegestane kwaliteit heeft
aangeboden. De Staat stelt op zichzelf terecht dat de wijze waarop inschrijvers
hun inschrijving invullen voor hun eigen risico komt, maar dat laat onverlet
dat - nu Caesar door genoemde minieme afwijking niet tot de best scorende
inschrijvers behoort - geconcludeerd kan worden dat de gekozen
subgunningscriteria inschrijvers in feite dwingen om de hoogst toegestane
kwaliteit en de laagst toegestane prijs aan te bieden indien zij de opdracht
willen verwerven.
5.8. De
onder 5.2. genoemde bepalingen verplichten tot een systeem dat leidt tot
gunning op basis van een vergelijkende beoordeling. Feit is dat in alle drie de
aanbestedingsprocedures veertien van de achttien inschrijvers met exact
dezelfde (maximale) percentages op de afzonderlijke kwaliteitsonderdelen en met
exact dezelfde (minimale) prijzen op de afzonderlijke prijsonderdelen hebben
ingeschreven. De consequentie daarvan is geweest dat in de drie
aanbestedingsprocedures een loting heeft plaatsgevonden tussen veertien
inschrijvers. Gelet op een en ander wordt geconcludeerd dat de gehanteerde
beoordelingsmethodiek niet heeft geleid tot gunning op basis van een
vergelijkende beoordeling.
5.9. De
Staat heeft nog aangevoerd dat van inschrijvers wordt verwacht dat zij hun
biedingen op een eerlijke wijze invullen en dat de biedingen niet vrijblijvend
zijn in die zin dat sancties zullen worden opgelegd als inschrijvers de
aangeboden kwaliteit niet kunnen waarmaken bij de uitvoering van de opdracht.
Uitgangspunt is echter dat de inschrijvers hun biedingen kunnen waarmaken. De
Staat heeft geen concrete punten aangevoerd die op voorhand nopen tot een
andersluidende conclusie.
Ik begrijp eigenlijk niet goed, waarom Richtlijn 2014/24/EU in kwestie
van toepassing zou zijn. De Aanbestedingswet 2012 (waarnaar ook wordt verwezen)
heeft ook (slechts) Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd. Voor zover het zou
gaan om de rechtstreekse werking van een Richtlijn, rijst de vraag, of ook ‘Overwegingen’
in de zin van ‘bepalingen’ een rol (kunnen) spelen. Relevant dan o.a. HvJEG 4
december 1974 in zaak 41/74 (Van Duyn).
Anticiperen op, of een beroep op het Unierecht uit, Richtlijn
2014/24/EU lijkt me (echter) wel mogelijk. Zie namelijk (ook) r.o. 37 van HvJEU
18 december 2014 in zaak C-470/13 (Generali-Providencia
Biztosító Zrt):
Maar, de strekking van het vonnis is duidelijk. En voegt inhoud toe aan
de praktijk die (ongenuanceerd) uitgaat van: “Loten is klo…..”.
Ik denk verder ook, dat met EMVI veel meer mogelijk is, dan de
aanbestedende dienst in kwestie laat zien. Een en ander is (helaas) dan wel (qua
‘inhoud’) wat ‘bewerkelijker’.
En natuurlijk ben ik ook benieuwd naar het ‘advies’ van de Commissie
van Aanbestedingsexperts, dat een naar mijn mening in beginsel correcte en
praktische bepaling in een aanbestedingsdocument (zie r.o. 3.2 vonnis):
De rangorde van de inschrijvers wordt bepaald per
perceel. De definitieve totale eindscore van een inschrijver bepaalt de positie
van de inschrijver in de rangorde. Indien twee of meer inschrijvers een gelijke
definitieve totale eindscore hebben behaald dan bepaalt voor die inschrijvers
onderling de score voor het subgunningscriterium kwaliteit de rangorde. Indien
de dan resulterende rangorde tot gevolg heeft dat de aanbestedende dienst aan
meer dan het gewenste aantal inschrijvers zou moeten gunnen, zal de
aanbestedende dienst, voor zover het betreft de partijen die gelijk in de
rangorde zijn geëindigd en die op basis daarvan al dan niet voor gunning in
aanmerking kunnen komen, middels een loting bepalen aan welk van die
inschrijvers de opdracht gegund zal worden.
Klaarblijkelijk (zie r.o. 3.8 vonnis) onderuit schoffelt door:
“Het voorgaande betekent dat beklaagde met het
bepaalde in paragraaf 2.1.4 in fine van
het Aanbestedingsdocument heeft gehandeld in strijd met haar verplichting op
grond van art. 2.114 en 2.115 Aw 2012 door te voorzien in een bepaling die het
mogelijk maakt haar gunningsbeslissing te baseren op de uitkomst van een
loting.”
In welk verband die Commissie alsdan (en alsdan niet voor de eerste
keer) zou laten zien, weinig gevoel te hebben met de praktijk en doelmatigheid.
Zie tenslotte over loten ook Rechtbank Den Haag 3 september 2015,
ECLI:NL:RBDHA:2015:10438:
5.4. Vast
staat dat het CJIB heeft gekozen voor het in de markt zetten van een opdracht
via een aanbesteding. Dat brengt met zich mee dat er criteria moeten zijn
waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden, dan wel dat er in ieder geval
één criterium is waarop dit mogelijk is. Een van de wezenlijke doelen van een
aanbesteding is immers mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen
aanbieders. Voorts dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aw
(welk artikel ook bij een vrijwillige aanbesteding van toepassing is) zorg te
dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de
publieke middelen, hetgeen volgens de wetgeschiedenis betekent dat de
aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt (EK 2011-2012,
32440, C, p.10). Ook dat brengt met zich mee dat inschrijvers op enigerlei
wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat
de beste optie is.
5.7. Het
vorenstaande leidt ertoe dat op voorhand vast staat dat in deze aanbestedingsprocedure
op basis van een loting bepaald wordt wie voor gunning in aanmerking komt. Dat
verdraagt zich niet met het karakter en het doel van een aanbestedingsprocedure
zoals hiervoor onder 5.4 omschreven. Dit gebrek aan de aanbestedingsprocedure betreft
een zo kenmerkende eigenschap hiervan dat deze moet worden afgebroken. De
(primaire) vordering van de Belangenvereniging c.s. zal derhalve worden
toegewezen als na te melden. Het afbreken van de aanbestedingsprocedure brengt
met zich mee dat er geen overeenkomsten op basis van deze procedure mogen
worden gegund, zodat dat onderdeel van de primaire vordering bij gebrek aan
belang wordt afgewezen.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten