Artikel 48 lid 3 Richtlijn 2004/18/EG luidt:
Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor welbepaalde
opdrachten beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de
juridische aard van zijn banden met die entiteiten. In dat geval moet hij de
aanbestedende dienst aantonen dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering
van de opdracht noodzakelijke middelen, bijvoorbeeld door overlegging van de
verbintenis van deze entiteiten om de ondernemer de nodige middelen ter
beschikking te stellen.
Ik heb wel eens gezien, dat een bestek ter zake een ‘(concept-) terbeschikkingstellingsovereenkomst’
bevatte (en in kwestie feitelijk voorschreef).
Waarschijnlijk gaat dat te ver. Zie namelijk HvJEU 14 januari 2016 in
zaak C-234/14 („Ostas celtnieks” SIA):
29 Bovendien
bepalen de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18, zoals de
advocaat-generaal in punt 43 van zijn conclusie opmerkt, expliciet dat
bijvoorbeeld de overlegging van de verbintenis van andere entiteiten om aan de
inschrijver de middelen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de
opdracht ter beschikking te stellen, acceptabel bewijs is van het feit dat hij
daadwerkelijk over die middelen zal beschikken. Zodoende sluiten die bepalingen
op geen enkele wijze uit dat de inschrijver anderszins aantoont dat hij banden
heeft met de andere entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept
om de opdracht waarvoor hij zich inschrijft tot een goed einde te brengen.
30 In het
onderhavige geval verlangt het Bestuur van het departement Talsi in zijn
hoedanigheid van aanbestedende dienst van een inschrijver, namelijk Ostas
celtnieks, die zich op de draagkracht en de bekwaamheden van andere entiteiten
beroept om de aan de orde zijnde opdracht uit te voeren, dat deze met die
entiteiten een bepaalde soort juridische banden aanknoopt, zodat voor de
aanbestedende dienst alleen met dergelijke specifieke banden kan worden
aangetoond dat de inschrijver daadwerkelijk over de noodzakelijke middelen
beschikt om die opdracht tot een goed einde te brengen.
31 Overeenkomstig
punt 9.5 van het bestek verlangt de aanbestedende dienst van de inschrijver
immers dat hij vóór de gunning van de overheidsopdracht met die entiteiten een
samenwerkingsovereenkomst sluit dan wel een personenvennootschap opricht.
32 Punt 9.5
van het bestek kent dus slechts twee manieren waarop de inschrijver kan
aantonen dat hij beschikt over de middelen die noodzakelijk zijn voor de
uitvoering van de aan de orde zijnde opdracht, met als gevolg dat alle andere
middelen ten bewijze van de juridische banden tussen die inschrijver en de
entiteiten op wier draagkracht en bekwaamheden hij zich beroept, zijn
uitgesloten.
33 Een
voorschrift als dat van punt 9.5 van het bestek heeft dan ook zonder meer tot
gevolg dat de artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 zinledig
worden.
34 Gelet
op het voorgaande dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat de
artikelen 47, lid 2, en 48, lid 3, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden
uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst een
inschrijver die zich beroept op de draagkracht of de bekwaamheden van andere
entiteiten, er middels het aanbestedingsbestek toe kan verplichten vóór de
gunning van de opdracht met die entiteiten een samenwerkingsovereenkomst te
sluiten dan wel een personenvennootschap op te richten.
Zijn er voor een inschrijver dan andere mogelijkheden dan een ‘terbeschikkingstellingsovereenkomst’
om (“anderszins”) aan te tonen, “dat hij banden heeft met de andere
entiteiten op wier draagkracht of bekwaamheden hij zich beroept om de opdracht
waarvoor hij zich inschrijft tot een goed einde te brengen”? (r.o. 29
voornoemd)
Ik denk het wel. Bijvoorbeeld een (soort van) ‘garantie (-stellingsovereenkomst)’.
Een en ander maar zoveel mogelijk ‘vrijlaten’ in de
aanbestedingsprocedure (dus), zou ik zeggen.
Onder het nieuwe recht verandert er wel iets. Zie artikel 63 lid 1
Richtlijn 2014/24/EU:
Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde
criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid
4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan
een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht,
beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard
van zijn banden met die entiteiten. Wat betreft de criteria inzake de
onderwijs- en beroepskwalificaties in bijlage XII, deel II, onder f), of inzake
de relevante beroepservaring, mogen ondernemers zich evenwel slechts beroepen
op de draagkracht van andere entiteiten wanneer laatstgenoemde de werken of
diensten waarvoor die draagkracht vereist is, zal verrichten. Wanneer een
ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij
ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over
de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe
van deze andere entiteiten.
De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de
artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer
zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor
uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer
een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen
dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst
kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer
een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn,
vervangt.
Indien een ondernemer een beroep doet op de
draagkracht van andere entiteiten voor het vervullen van de economische en
financiële criteria, kan de aanbestedende dienst eisen dat de ondernemer en die
entiteiten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht.
Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van
ondernemers als bedoeld in artikel 19, lid 2, zich beroepen op de draagkracht
van de deelnemers aan de combinatie of van andere entiteiten.
Maar ik verwacht dat voornoemd arrest zijn feitelijke strekking en werking
wel blijft behouden.
